La superintendencia de las ISAPRES

La cuestión de las alzas unilaterales de precios por parte de las ISAPREs ha vuelto a estar en la discusión. Esta vez, como consecuencia de un fallo de la Corte Suprema en que esta ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad de un alza obliga a la ISAPRE respectiva a no subir ese plan, no sólo el año en que el recurso fue dictado sino en todos los años mientras no cambien las condiciones. Eso desató el griterío.

La situación puede no ser fácil de entender para quien no ha seguido su desarrollo, por lo que quizás no es impertinente intentar una breve explicación.

Los afiliados a una ISAPRE están vinculados a ésta por un contrato. Ese contrato especifica, por una parte, cuáles son las prestaciones a las cuales el afiliado tiene derecho y, por otra, cuál es el precio del plan. La ley autoriza a la ISAPRE, una vez al año, a adecuar los precios base de cada plan, imponiéndole sólo la obligación de informar de las alzas al afiliado por carta certificada con a lo menos 3 meses de anticipación. El afiliado puede aceptar el alza o cambiarse a un plan que, con menos prestaciones, conserve el precio anterior (que la ISAPRE tiene el deber de ofrecer) o, desde luego, cambiarse de ISAPRE.

Desde hace unos años, algunos afiliados han impugnado estas alzas de precios ante los tribunales de justicia. Primero atacaron el hecho de que la ley autorizara precios especiales de acuerdo con la edad y el sexo de los afiliados, sosteniendo que eso atentaba contra sus derechos constitucionales en tanto constituía una discriminación arbitraria. El derecho de la ISAPRE de tomar en cuenta estos “factores de riesgo” estaba contenida en el artículo 38 ter (hoy art. 198) de la ley 18933 que, en lo que se refiere a esos dos factores (sexo y edad) fue declarado inconstitucional por el tribunal constitucional en 2009. La eliminación de esos factores, sin embargo, no afectó el derecho de las ISAPREs para modificar los precios base de sus planes, conforme a lo dispuesto en el artículo 197 de la ley 18933. Aunque sin referencia a los factores derogados por el Tribunal Constitucional, las ISAPREs continuaron alzando sus precios, arguyendo genéricamente un alza de costos. Estas alzas, sin embargo, también han sido declaradas ilícitas. Los tribunales han sostenido que la adecuación unilateral de la ISAPRE debe dar cuenta de una alteración sustancial y comprobada de sus costos. El hecho de que las ISAPREs se limiten a una invocación genérica de “mayores costos” para justificar sus alzas es considerado por los tribunales como una acción “arbitraria” que, como afecta derechos constitucionales (habitualmente el derecho a la protección de la salud, contenido en el art. 19 Nº 9 de la constitución), es ilícita.

Aquí es interesante detenerse en un punto que no es habitualmente destacado. Lo que según los tribunales es ilícito no es el hecho de que las ISAPREs alcen sus precios base, sino que la manera en que lo hacen (esa apelación genérica a mayores costos) no provee justificación suficiente. Pero en el mercado el oferente no tiene la obligación de justificar el precio que pide por un bien, por lo que la objeción de arbitrariedad no le es aplicable. Al declarar ilícitas esas alzas por arbitrariedad, los tribunales están declarando que, como el derecho a la protección de la salud es un derecho constitucional, y como la ley regula las ISAPRES de una manera distinta a la de cualquier otro proveedor, ellos están frente al afiliado en una situación parecida a la situación en la que se encuentra un órgano del Estado: se le aplica lo que algunos llaman “la interdicción de la arbitrariedad”. Este principio (cuando lo ofrecido es un derecho social, el particular que lo ofrece debe sujetarse a un régimen análogo a del Estado en su relación con el ciudadano) es correcto, y de hecho es parte de la solución a muchos problemas comunes a los sectores de salud y educación.

Hoy, después de varios años de litigación, esta es una jurisprudencia asentada. Este punto debe ser destacado, porque el derecho chileno es notoriamente incapaz de producir unanimidad por la vía jurisprudencial, de modo que es muy frecuente que cuestiones discutibles sean resueltas en uno u otro sentido dependiendo del tribunal que conoce y falla. En lo que ahora nos interesa, sin embargo, los tribunales han alcanzado una unanimidad prácticamente completa (tan clara, de hecho, que las ISAPREs ya no ejercen su derecho a defenderse, y son siempre condenadas en costas, lo que quiere decir que no tuvieron “motivo plausible para litigar”).

El efecto que tiene una sentencia que acoge un recurso de protección en contra de una ISAPRE que ha alzado sus precios base, sin embargo, no se extiende más allá del litigio respectivo, porque ese es el efecto natural de las sentencias judiciales: no tienen efectos más allá de las causas en que actualmente se pronunciaren. El alza de precios es anulada y el afiliado continúa pagando el precio anterior. Pero, asilada en la autorización contenida en el artículo 197 de la ley 18933, al año siguiente la ISAPRE volverá a la carga, con una nueva carta de adecuación, y el afiliado deberá recurrir de protección nuevamente, y la ISAPRE volverá a perder, y la historia se repetirá sucesivamente.

A esto último se refirió la Corte Suprema en la sentencia que ha desatado la actual discusión. Las sentencias judiciales sólo tienen efectos respecto del “caso” en el que se han dictado, reconoce la Corte, pero el “caso” no es el intento de alza del precio base del plan del año respectivo, sino la modificación del precio de ese contrato. Es el contrato y no el año el que define el caso. Antes de esa sentencia, la carta de adecuación enviada por una ISAPRE el 2012 era un caso; el recurso que la declaraba ilícita se aplicaba sólo al alza del 2012, y en principio no obligaba a la ISAPRE a no alzar el precio en 2013. Conforme a la nueva posición de la Corte Suprema, al pronunciarse sobre la licitud de la adecuación de precios de 2012 la sentencia se pronuncia sobre la licitud de la adecuación de precios de ese contrato, por lo que excluye que en los años siguientes la ISAPRE suba los precios base de ese contrato.

Esto desató la batahola de la que hemos sido testigos. Ha habido declaraciones alarmistas (“el sistema colapsa”), exageraciones (“un bombazo”, arriesga “paralizar la economía”), anuncios de rigor sobre poner urgencias a algún proyecto de ley, etc. Pero, como veremos, lo más insólito es que la Superintendencia de Salud, que tiene el deber de velar por los derechos de los afiliados, ha pasado piola. Para destacar esto hay que considerar cuáles son sus deberes, pero antes hay que mirar a la situación de las ISAPRES.

Las ISAPREs: su conducta nos recuerda que ellas no existen para proteger la salud de sus afiliados, sino para exprimirles cada peso que puedan

Cuando las ISAPREs  hablan en público, alegan que lo que ellas defienden es el interés de todos los afiliados. Nos hablan acerca de la libertad de todos, de que gracias a ellas los chilenos (el 15% más rico, en realidad) pueden acceder a una mejor salud, etc. Ante estos fallos judiciales, han declarado que es necesario una reforma legal “para dar mayor certeza jurídica a los afiliados y a las propias instituciones” (Hernán Doren en La tercera, 19 de enero), cuando precisamente lo que hay hoy es certeza: en los hechos, todos los recursos de protección presentados oportunamente son acogidos. No son los afiliados los que requieren “certeza”, son las ISAPREs las que requieren reglas que les permitan más utilidades.

Todo esto, por supuesto, es obvio, y no sería necesario decirlo si no fuera por el hecho de que en el discurso hoy dominante se pretende que “los empresarios” en general o “las ISAPREs” en particular, actúan guiados por el interés de todos, no el suyo propio. Se dice que quienes recuerdan que lo que los mueve es su interés están “demonizándolos”. Pero como las propias ISAPREs dicen el sitio web de su asociación, ellas operan “sujetas a las reglas de libertad de mercado”, y es parte de las reglas del mercado que cada participante debe actuar movido no por el interés del cliente, sino por el propio.

No es exigible, por eso, a las ISAPRE actuar sobre la base de la interpretación de la ley que sea la que es más correcta o protege más a sus clientes, sino la que más les convenga. Por eso no es en rigor ilícito que ellas sigan subiendo sus planes, alegando que la posición que los tribunales han adoptado es incorrecta. Los fallos se acatan pero sólo en los casos en los que se han dictado, no en los demás.

Lo que es vergonzoso es que las ISAPREs, interpretando la ley del modo que les resulta más favorable, se quejen de que sus clientes no la interpreten del modo que a ellas les conviene. Porque la queja sobre la “judicialización” significa esto: las ISAPREs reclaman porque sus clientes interpretan la ley del modo en que a ellos les resulta más favorable. Y reclaman además que los abogados que los patrocinan están haciendo “un negocio”. Pero el negocio existe porque las ISAPREs insisten en entender que tienen un derecho que los tribunales les niegan una y otra vez. ¿Qué pretenden estos señores? ¿Que sus clientes, sabiendo que ganaran en los tribunales, no recurran porque eso no es conveniente para las ISAPREs?

La Superintendencia de Salud: aliada de las ISAPREs, contra el afiliado

Las ISAPREs son entidades que operan bajo las reglas del mercado, y por eso no puede esperarse de ellas que pongan por delante el interés de sus clientes. Al contrario, lo razonable es esperar que harán lo que sea, mientras no infrinja la ley, para extraerle recursos a sus clientes (para eso están los clientes, después de todo). Precisamente por eso, en mercados en los cuales hay una diferencia notoria de poder negociador entre los oferentes y sus clientes, y se refieren a cuestiones públicamente importantes, hay organismos reguladores en la forma de superintendencias. Una superintendencia existe para proteger el interés general en el buen funcionamiento del mercado respectivo. Su finalidad no es maximizar las utilidades de los regulados, sino contener la voracidad característica de todo agente de mercado para que no abuse de sus clientes.

Por eso, una Superintendencia como la de Salud no es imparcial entre las partes. Y esto está reconocido en la ley. La ley encomienda a la Superintendencia, por ejemplo, “Velar por que la aplicación práctica de los contratos celebrados entre los prestadores de salud y las Instituciones de Salud Previsional no afecte los beneficios a que tienen derecho el afiliado o sus beneficiarios” (art. 110 N° 9 ley 18933). Nótese que la ley no le impone además la obligación de velar por los beneficios o derechos de las ISAPREs.

Es decir, la Superintendencia, a diferencia de los tribunales de justicia, no es imparcial entre las ISAPREs y sus afiliados. Dentro de los márgenes de la ley, la Superintendencia tiene el deber de tomar partido por los afiliados. Después de todo, esa es la razón por la que la Superintendencia es necesaria: dejar la aplicación del contrato entregado solamente a lo que el contrato dispone, y que cuando hay descuerdo las partes recurran a los tribunales, significaría en los hechos dejar a la enorme mayoría de los afiliados entregados a la voracidad de mercado de las ISAPREs. Esto por las mismas razones por las que hoy, cuando se sabe que todos los recursos de protección son acogidos, sólo el 2% de los afiliados recurre: porque para muchas personas comunes y corrientes la idea de defender sus derechos en tribunales es ajena y costosa (etc.), de modo que no lo ven como una opción realista.

Pero si ese es el deber de la Superintendencia, ¿cómo es que no interviene? ¿Cómo puede aceptar la Superintendencia el hecho de que las ISAPREs suban los precios de sus planes a sabiendas de que esas alzas serán declaradas ilícitas si son llevadas a tribunales, pero serán efectivas en los casos (el 98%, según cifras de la prensa) en que el afiliado no recurra? Ya hemos visto que como la ISAPRE existe para extraer recursos de sus clientes, no puede reprochárseles a ellas que hagan esto. Pero precisamente para evitar estos abusos es que existe la Superintendencia.

La situación es la siguiente: el artículo 197 de la ley 18933 autoriza a las ISAPREs a subir sus planes anualmente. Los tribunales han declarado que esas alzas son ilícitas. Jurídicamente hablando, la cuestión es discutible, pero ya no discutida porque, bien o mal, ha sido decidida por los tribunales. Asilándose en su interpretación de la ley, Las ISAPREs continúan subiendo sus planes, y los tribunales continúan declarando esas alzas ilícitas en los casos (pocos, en atención al total de afectados) de los que conocen. ¿Y la Superintendencia?

La Superintendencia tiene facultades para “Interpretar administrativamente en materias de su competencia, las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas; impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su aplicación y cumplimiento” (art. 110 N° 2 ley 18933). Si la Superintendencia dictara una instrucción interpretando administrativamente los artículos 197-199 de la ley 18933, esa interpretación obligaría a las ISAPREs, que entonces dejarían de poder subir sus planes en todos los casos sin dar para ello justificación suficiente, no sólo en los casos en los que el afiliado recurre. Esa es la manera en que el problema se solucionaría, al menos mientras no se dicte una legislación que se haga cargo del problema. Esto es lo que la Superintendencia tiene el deber de hacer, porque su deber no es ser un tercero imparcial entre la ISAPRE y el afiliado, sino proteger los derechos del afiliado frente a la voracidad de la ISAPRE. Son los tribunales los que tienen ese deber de imparcialidad. La situación normal es que la Superintendencia interprete la ley a favor del afiliado y que, de vez en cuando, su exceso de celo en proteger al afiliado la haga llegar demasiado lejos. En esos casos las ISAPREs deberán recurrir a tribunales que, conociendo imparcialmente, deberán decidir si la interpretación de la Superintendencia es o no correcta.

Pero la Superintendencia no protege a los afiliados, sino a las ISAPREs. Porque ella no sólo no ha dictado normas generales que obliguen a todas las ISAPREs, sino que además difunde información que engaña al afiliado. En efecto, la Superintendencia, en la sección “orientación en salud” de su página de internet, que “busca orientar y educar a los usuarios” informa al público acerca de “¿Qué hacer?” ante “Alzas anuales en los precios base de tu ISAPRE”. Las opciones de las que la Superintendencia informa son (a) “En el evento [de] que no puedas pagar el nuevo precio informado, la ISAPRE en la misma carta deberá ofrecerte uno o más planes alternativos, que le den la opción de permanecer en la misma aseguradora”; (b) “En caso de no encontrar un plan alternativo conveniente, podrás presentar una carta de desafiliación antes del último día del mes en que se cumple tu anualidad”. En la información “interactiva” que aparece en la misma página, la Superintendencia informa de cuatro opciones que tiene el afiliado que ha recibido una carta de adecuación del contrato: (1) “Aceptar la propuesta de alza de precio efectuada por la ISAPRE”; (2) “Cambiar de plan dentro de la misma ISAPRE”; (3) “Ponerle término al contrato”; y (4) “Reclamar ante la ISAPRE y luego ante la Superintendencia de Salud (opción válida sólo para cotizantes cautivos)”.

Es decir, la información que entrega la Superintendencia omite el hecho de que a dos o tres cuadras, en la Corte de Apelaciones, están acogiendo todos los recursos presentados en contra de estas “cartas de adecuación”. Y no sólo lo omite, sino que lo niega, en la medida en que afirma que la opción de “Reclamar” es válida sólo para cotizantes cautivos.

Claro, lo que la Superintendencia hace es enumerar las opciones que da el artículo 197 de la ley 18933. Si se tratara del fiscal de una ISAPFRE, diría que correctamente interpretado la situación del afiliado está regulada por ese artículo, y que los casos que los tribunales han decidido en contrario, sean cuantos sean, han estado mal decididos. Pero el Superintendente de ISAPREs no es el fiscal de una ISAPRE. Su deber no es asegurar el máximo retorno para las ISAPREs. Su deber, aquí, es interpretar la ley para dar la máxima protección posible a los afiliados. El Superintendente debe dejar que las ISAPREs se protejan a ellas mismas, y proteger los derechos de los afiliados, especialmente ese 98% de los afiliados que están pagando planes cuyos precios han subido, quizás en parte porque, viendo el sitio de la Superintendencia, y dejándose “orientar y educar” por la Superintendencia, concluyeron que no tenían derecho a reclamar.