“La constitución tramposa” (Editorial LOM), el nuevo libro del abogado constitucionalista Fernando Atria, será lanzado el 14 de octubre probablemente en la sede de Santiago del Congreso Nacional. La presentación la harán el diputado Jorge Burgos (DC), el abogado de Derechos Humanos José Zalaquett y la ex ministra de Michelle Bachelet, Paulina Veloso. Los tres anfitriones que tendrá el evento reflejan la variedad de posiciones que integran el comando de la ex Presidenta, en cuya comisión constitucional Atria jugó un rol clave al izar las banderas por una asamblea constituyente y ofrecer la fórmula de llevarla a cabo mediante un decreto presidencial para llamar a un plebiscito.

En entrevista con The Clinic OnLine, el académico de la Universidad de Chile y la Adolfo Ibañez adelanta los ejes centrales de su nuevo trabajo, detalla su teoría de las trampas (sistema binominal, las leyes orgánicas constitucionales y sus quórums de aprobación, el Tribunal Constitucional y los quórums de reforma constitucional) y se refiere a la situación actual de la discusión del método por el que Bachelet cambiaría la constitución si resulta electa.

El libro

¿Cuál es el propósito del libro que entrará al debate público a poco más de un mes de los comicios?

-Aunque no suene muy creíble, la parte principal de este libro estaba escrito en noviembre del año pasado, salvo el anexo que es sobre el plebiscito constitucional -que es casi la mitad del libro-, sobre por qué no es extraconstitucional ni contrario a lo que ya existe. O sea, por qué hoy es perfectamente posible convocar a un plebiscito constitucional sin violar la constitución ni la ley. Y la motivación del libro es tratar de reflexionar sobre el problema constitucional, para tener claro cuál es el problema y qué serviría como solución. Y esto no es pura reflexión académica. Yo creo que es bien interesante notar que cuestiones que parecen académicas o teóricas -preguntas que uno esperaría encontrar en un curso de teoría de la constitución, como ¿qué es una constitución? o ¿cuándo es una nueva constitución o una reforma constitucional?- son bien importantes políticamente.

Es cosa de recordar lo que ocurrió en 2005, cuando Lagos presentó la reforma constitucional como que fuera una nueva constitución. Y hoy día sabemos que se equivocó. El libro lo que intenta es que más allá de los formalismos, más allá de que se llame o no constitución de 1980 y de qué firma va al final del texto; preguntarse de verdad cuál es la importancia política de entender algo como reforma constitucional o nueva constitución; y por qué la situación actual sólo se puede solucionar por algo que debe ser entendido como nueva constitución.

El libro invita a “hablar al revés” para entender que el cambio de constitución es un problema político. ¿Qué significa que una nueva constitución sea un proyecto político?

-Para eso necesitamos por lo menos una caracterización genérica de qué es una constitución. Diría que una constitución en el sentido democrático es una decisión fundamental sobre cómo actúa el pueblo políticamente; cómo se forma la voluntad del pueblo, qué es lo que vamos a reconocer como la voluntad del pueblo. La constitución es una decisión sobre cómo vamos a decidir qué es lo que cuenta como voluntad de todos y que nos obliga a todos. La pregunta es cómo se toma la decisión de cómo vamos a decidir qué es lo que nos obliga a todos. Porque hay un problema circular aquí: si tenemos que tomar una decisión entre todos, cómo vamos a decidir. Pareciera que tenemos primero tomar la decisión y después decidir; pero si para decidir tenemos que haber tomado la decisión antes, estamos como casados. Por eso el momento original siempre parece un momento difícil de entender, porque parece como paradojal.

¿Y cuáles son las opciones de un pueblo para dirimir en esa paradoja?

-Una posibilidad -y aquí está la diferencia entre nueva constitución y reforma constitucional- es decir vamos a usar las reglas que tenemos hoy para tomar una nueva decisión, pero hay un sentido bien obvio en que esa nueva decisión en verdad no va a ser nueva, sino que va a ser tomada conforme a las reglas que hoy existen. Y el problema es que si esas reglas son tramposas -como yo creo que son y están ampliamente explicadas en el libro- entonces la decisión que tomemos va a ser igualmente tramposa.

Es decir, la trampa de las reglas para decidir se comunica a las decisiones que tomemos. Una reforma constitucional es una que acepta todas las limitaciones que fluyen del hecho de tener que decidir conforme a las decisiones constitucionales anteriores, y eso explica por qué la reforma de 2005 no soluciona el problema constitucional. Y ojo, que no quiero decir que la reforma de 2005 no logró nada importante, se eliminaron una serie de instituciones que eran aberrantes -senadores designados, Consejo de Seguridad Nacional-; pero hay una cosa que la reforma de 2005 no hizo: eliminar las trampas de la constitución de 1980, y la razón es porque esas trampas benefician injustificadamente a la derecha.

¿La vía de la reforma, entonces, no sirve para cambiar la constitución?

-Probablemente si hubiera una reforma constitucional hoy día saldrían cosas bien interesantes, como supongo alguna forma de reconocimiento a los pueblos indígenas. Pero no serían eliminadas las trampas. Hay una cosa que no puede pasar, y es que mediante una reforma aprobada por los tres quintos de la Cámara y el Senado, no va a haber abolición del sistema binominal, ¿por qué? Es bien obvio, porque la derecha no va a dar los votos.

¿Y existe la posibilidad de que los cambios se produzcan de a poco, como plantea el senador Patricio Walker?

-A mí me parece bien poco probable, porque si hay reforma sobre el binominal ahora, va a ser para 4 y 8 años más. Entonces si en 8 años más se va a hacer realidad la primera reforma, y en los 8 siguientes uno podría decir que la cosa ha avanzado tanto que se abolirá el binominal, y en los 8 siguientes -ya llevamos 24- discutiremos sobre quórum calificado. Entonces, a lo mejor de aquí a 30 años tenemos una constitución que no es tramposa. No tengo ninguna razón para decir que eso es radicalmente imposible, en 30 años puede pasar cualquier cosa. La pregunta que nos tenemos que hacer es si vivir bajo una institucionalidad tramposa va a ser estable por 30 años.

Usted ha tenido un cuestionamiento casi moral por su frase de hacer los cambios “Por las buenas o las malas”, ¿qué responde a dirigentes de derecha, como Andrés Allamand?

-Esa frase quería decir una cosa completamente distinta a lo que me han imputado. Mis críticos dicen que cuando yo dije que el “problema constitucional tenía que solucionarse por las buenas o por las malas” estaba queriendo decir que si no lo hacemos por la vía institucional, nosotros íbamos a imponer nuestra voluntad por la fuerza si es necesario. Esa es una interpretación completamente falsa. Lo que quería decir esa frase, y -para que no me acusen de ultrón- dígámoslo con las palabras de Ignacio Walker, es que “el sistema binominal es una bomba de tiempo en el seno de nuestra democracia”. Eso quiere decir que si la bomba no se desactiva va a estallar ¿y qué pasa cuando estalla una bomba de tiempo en el seno de algo? Vuela todo por los aires. En ese sentido uno tiene que pensar en la constitución actual como un dique, cuya finalidad es bloquear toda transformación significativa del modelo. Por eso las trampas. Y el dique va a desaparecer por las buenas o por las malas. Una posibilidad es que discutamos cómo transformar el dique en un canal de fuerza popular. Si logramos a través de una obra de ingeniería cuidadosamente planificada transformar el dique en un canal, eso es arreglar el problema constitucional por las buenas. Si negamos el problema, el problema se va a solucionar igual, pero el agua va a hacer su propio río y ya no va a ser un canal. Esas son las malas.

Sus detractores dicen que la AC es “las malas”…

No, yo diría que AC es de las mejores, lo más civilizado del mundo. Nos sentamos juntos a discutir cuáles son los términos bajo los cuáles vamos a vivir juntos en este país.

¿Cuáles son sus argumentos para decir que es legal llamar a un plebiscito?

El Presidente de la República tiene competencia para todo lo que se refiere a la mantención del orden y la seguridad interior y exterior. Puede hacer todo lo que considere adecuado para eso, salvo lo que la ley le prohíbe. El Presidente puede pensar que en la situación actual hay una crisis, un bloqueo institucional tal que es necesario un plebiscito constitucional; el que puede ser impugnado. Hay reglas con las que se puede evaluar si lo que hace el Presidente de la República es o no impugnable. ¿cuáles son esas reglas? La Constitución establece en el artículo 93 que la competencia para “pronunciarse sobre las cuestiones de constitucionalidad que suscite la convocatoria a plebiscito corresponde al Tribunal Constitucional”. El propio artículo 93 establece cómo se pide ese pronunciamiento: “para pronunciarse” es necesario que haya requerimiento al tribunal de cualquiera de las cámaras. Y ahí el Congreso decide cómo se forma la voluntad de una cámara, lo que según el reglamento sería por mayoría.

Bachelet

¿Michelle Bachelet descartó la asamblea constituyente, como han publicado algunos medios?

-A la segunda comisión constitucional -que trabajó después de las primarias- “la Presidenta” dio un mandato expreso: discutan el contenido de la nueva constitución con especial énfasis en un par de cosas. Precisamente lo que dijo es “ya no es necesario discutir el mecanismo, porque de entre las primeras cuatro opciones que la primera comisión me entregó habrá que elegir” y esa elección le corresponde discutir a los líderes políticos que apoyan a Bachelet. Pero parte del contenido de una constitución es cuál es el mecanismo de reforma para esa misma nueva constitución, y eso sí se discutió. Pero es muy distinto discutir cuál es el mecanismo que va a tener ahora el cambio. Salió un trascendido en la prensa que decía “la comisión constitucional de Bachelet descarta asamblea constituyente y elige el Congreso como procedimiento” y eso no es verdad, es leer mal el informe, que en realidad dice que nosotros recomendamos una constitución que en condiciones normales tenga reforma por la vía parlamentaria y ratificación plebiscitaria. No estamos diciendo que la nueva constitución ahora tenga que darse por esa vía.

Lo que sí dijo la candidata es que el cambio será por la vía institucional, pero con participación ciudadana…

-No es una cuestión abstracta el cómo se da una nueva constitución, es una cuestión política y concreta. Es una decisión que se debe tomar en el momento de la acción, es absurdo decidir ahora sin saber el resultado de la elección. No es lo mismo entre que Bachelet gane en primera vuelta con el 65% de los votos que en segunda con el 51%. Evidentemente la posición en la cual queda no es la misma. Para decidir cuál es la vía políticamente oportuna no es una decisión que se debe tomar ahora, sino en marzo. Lo que ella ha dicho hasta ahora es bastante sensato: “por ahora me interesa saber cuáles son los mecanismos posibles para considerar los costos y beneficios de cada uno y cuando llegue el momento de decidirme tener la mayor claridad posible.

¿La AC se puede considerar institucional, entonces?

-La manera en que yo entiendo “institucional” -y eso está bien explicado en el libro- se opone a “rupturista”; pero una vía rupturista no es cualquier cosa que una persona diga que es ilegal. Renovación Nacional, cuando decidió llevar a un ex ministro o jefe de servicio de candidato (Luciano Cruz-Coke), ¿actuó de forma rupturista? Dijeron que creían que la candidatura del Sr., Cruz-Coke era perfectamente legítima, porque él no era ministro sino jefe de servicio. Otros opinaban lo contrario, y lo que debieron hacer fue impugnar la candidatura de acuerdo a las reglas para impugnar candidaturas. Habiendo hecho la impugnación, el Tribunal Calificador debió decidir. ¿Y Si nadie la hubiera impugnado, hubiera sido extrainstitucional? no. No hay por qué asumir que “institucional” es lo más obvio. Hay que discutir eso. No basta que salga un profesor de la Universidad Católica a decir que un plebiscito es extrainstitucional. Que alguien opine que algo es ilegal es irrelevante, no hace que la acción sea rupturista. Rupturista es una estrategia que por su forma y contenido obliga a quien la hace a decir “en verdad, esto es ilegal, pero es importante y legítimo”. Es saltarse la ley y apelar a la legitimidad. Esa es una estrategia rupturista y es la que la presidenta excluyó. Ella ha dicho que no actuará por vías rupturistas, es decir, que no actuará de un modo que ella crea que es ilegal. El plebiscito constitucional que yo propongo no es rupturista, porque se defiende en la legalidad.

¿Usted ha conversado este tema directamente con Bachelet?

-No, yo no he tenido ninguna reunión con ella sobre el tema constitucional. Participé de la comisión, di mi idea, he escrito algunas cosas que entiendo que ella ha visto, pero no he tenido ninguna conversación uno y uno.

Pero sí con otros integrantes del comando…

Sí y la impresión que a mí me da es que ella tiene claro -porque sí hemos conversado otras cosas más generales- que el nivel de reformas que su candidatura está encarnando es incompatible con la constitución de 1980; que no es razonable apostar por un nuevo período para hacer lo mismo. Yo creo que ve el problema que con esta constitución no va a ser posible. Y ver el problema con una claridad que no teníamos en 2005 es un avance importante.

En el fondo hay que dar una pelea y usted va a estar ahí…

Va a haber que demostrar la realidad de las trampas y que en una institucionalidad en forma las trampas son inaceptables.