El vacío legal que no resuelve el AUC: Madres lesbianas no pueden reconocer a sus hijos

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Javiera jugaba en el antejardín mientras Valeska Silva, su mamá, la observaba preocupada. Hacía un par de meses que había muerto su otra madre, la que la había parido. La única que figura en el acta de nacimiento y la única autorizada por la ley para custodiar a la niña. Javiera, hasta hace dos semanas, no estaba al cuidado legal de nadie. Valeska se preocupaba siempre de que la puerta estuviera con llave, para que no vinieran a quitarle a la niña. Ni sus abuelos, ni el Sename, ni ninguna otra persona. Durante ocho meses estuvo pendiente de esa reja y el miércoles antepasado, en una sala que no era de hospital, Valeska tuvo su propio parto: logró que la Justicia reconociera que su hija tenía una familia, y que esa familia era ella.

Dos años antes, cuando Valeska y Magaly Zambrano llevaban uno de relación, surgió la idea de ser madres. Planificaron que Magaly iba a embarazarse primero y luego lo haría Valeska, pero Magaly fue la única que pudo dar a luz. Al poco tiempo de que naciera Javiera, desarrolló un cáncer de colon que terminó con su vida en diciembre pasado. Tenía 35 años.

Como ellas, son muchas las parejas de lesbianas en Chile que han formado familia y concebido hijos. El problema es que la maternidad solo se le reconoce a la que mujer que da a luz. Para muchas organizaciones que luchan por los derechos de las madres lesbianas, la ley de filiación es claramente machista. Según esta ley, los hombres pueden reconocer como su hijo a cualquier recién nacido que no tenga padre conocido, aunque no esté casado con la madre y tampoco tenga una relación sanguínea con el niño. “Si existe esa protección que está separada de la relación biológica, la razón para no reconocerla en las parejas de madres lesbianas únicamente tiene que ver con la orientación sexual”, dice Camila Maturana, abogada de la Corporación Humanas.

Cuando comenzó la discusión legislativa del Acuerdo de Vida en Pareja, la unión se hacía cargo de aspectos prácticos de la vida en común como el patrimonio, pero sin considerar un vínculo afectivo entre las personas. Luego de que los grupos homosexuales entraran a hacer sus alegatos, el Acuerdo de Unión Civil reconoció que la unión tenía carácter familiar: ante una separación y los problemas derivados de ella, la competencia jurídica la tiene el Tribunal de Familia y no el Juzgado de Letras. Sin embargo, para las madres lesbianas, en materia de hijos el avance fue casi nulo. La única garantía legal que otorgó el AUC es la posibilidad de que el conviviente civil pueda optar a la tuición de sus hijos si la madre biológica muere o se inhabilita, con el mismo nivel de prioridad que los familiares directos de la progenitora. Un conviviente puede pedir compensación económica al otro por haber dejado de trabajar en favor de la unión, pero como el hijo en común legalmente sigue siendo solo de la madre biológica, no entrega ningún derecho ni obligación de maternidad a la otra madre: ni régimen de visitas regulado, ni pensión de alimentos.

Dos días después de la muerte de Magaly, Valeska visitaba a sus suegros. Lo hacía al menos una vez por semana. Ese día, al terminar de comer, le dijeron que querían regular los temas legales y aunque ella consideró que estaban en su derecho, no entendió para qué. Podían ver a la niña siempre.

“No se preocupe”, le dijo su suegro, “usted va a poder venir a verla cuando quiera”. Entonces entendió. “Mierda”, pensó, y fue como si algo le cayera sobre la cabeza. Le dijeron que la niña era de ellos, que les pertenecía, que ella era una niñera. Que Javiera no era su hija porque su madre era Magaly. Valeska sabía que su pareja había sido adoptada, y por eso les dijo: “Si vamos a entrar en eso, ustedes tampoco son sus abuelos”. La biología no estaba del lado de ninguno, pero ambos la sentían familia.

La disputa legal con los abuelos de la niña duró ocho meses. Valeska fue representada por Camila de la Maza, abogada de la Clínica Jurídica de Interés Público y DD.HH de la Universidad Diego Portales (AIP), y la estrategia que idearon fue la de resistir y responder a los recursos que los abuelos interponían. En total fueron siete las acciones legales, que en su mayoría fueron consideradas inadmisibles por el tribunal. Como ninguno de ellos tenía el cuidado legal de la niña, no podían disputar la tuición. Lo que había que hacer era nombrar un tutor y, como Valeska demostró interés legal al hacerse parte en todas las causas, el tribunal la consideró como candidata.

La madres que demandaron al Estado
Alexandra Benado (39) lo dijo frente a la Comisión de Familia cuando se estaba discutiendo el AUC: “Ustedes están esperando que pasen cosas graves y van a tener que legislar sobre la marcha en lugar de prever”. A ella le preocupaba particularmente porque la ley no la vincula a sus hijos y eso le parece insólito. Y le da rabia.
Alexandra y Alejandra Gallo (38) decidieron ser madres usando la fertilización asistida. En el segundo intento tuvieron mellizos, que hoy tienen cinco años. Sabían que el Estado no iba a reconocer la maternidad de ambas, y a pesar de que no les daría ningún derecho sobre los niños, les pusieron primero el apellido Benado.

Decidieron acudir a la Corporación Humanas e idearon una estrategia legal que empezaba con la inscripción de la maternidad en el Registro Civil, sabiendo que se lo iban a denegar. La idea luego de eso era agotar el sistema nacional para acudir al internacional y finalmente demandaron al Estado chileno ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, donde están actualmente. Allí piden que se les reconozca la maternidad y que se reforme la legislación nacional para permitirlo. “Yo planifiqué mis hijos con Alejandra, siempre fue pensado desde una familia, hacerlo juntas, que eran nuestros hijos”, dice hoy. “Es súper fuerte que legalmente no sea así”.

Cuando tomaron la decisión de ser madres, los problemas que se venían eran para ellas solo teóricos. Empezaron a medir su magnitud a medida que pasaba el tiempo. “Cuando son guaguas los tienes en tu casa y están protegidos en tu núcleo familiar”, dice. “Los hijos están creciendo, se están insertando socialmente, y ahí es donde aparecen todas las dificultades”. Como madre, Alexandra depende totalmente de la voluntad de Alejandra. No tiene ningún derecho legal reconocido. Si quiere sacar a los niños del país, necesita una autorización. Para poder llevarlos al doctor y usar el dedo para acceder a previsión de salud, necesita un permiso que se debe renovar cada año. “Y más que depender del otro, lo grave es la denegación de los derechos propios de los niños”, afirma. “El primero de todos es el derecho a la identidad: Alejandra aparece como madre soltera a pesar de que ellos saben que tienen dos mamás y entienden la situación”.

El caso de la familia Benado Gallo no es el único que ha trasladado el centro de la discusión: el sentimiento general es que el problema no es de ellas, las madres, sino de los niños que quedan desprotegidos y en desigualdad de condiciones con respecto a los hijos de padres heterosexuales. En eso se fijó Camila de la Maza cuando preparaba la defensa del caso de Valeska Silva, y basó su argumento en la niña, que luego de perder a una de sus madres podía ser arrebatada de la segunda. Fundó la defensa en la Convención sobre los Derechos del Niño, acuerdo ratificado por Chile. “La Justicia de Familia chilena ya no es tutelar como era antes de 2005. Entonces se miraba a los niños como objetos de derecho, pero hoy se les considera sujetos. No es que tú tengas derecho a tener visitas, es el niño el que las necesita”, afirma la abogada.

La adopción como alternativa

Claudia Amigo (41), decidió tener a Gabriela (11) a través de fertilización asistida y de manera independiente. Luego, a los dos años y medio, conoció a Claudia Calderón (29), y ocho años después de ese día, las tres conforman una familia. Ambas cumplen el rol de madres en el colegio y a veces la niña le confía más cosas a Calderón que a Amigo. Ellas no descartan la utilidad del AUC porque creen que sirve de base para lograr más avances. En este minuto, la oportunidad que tienen está en la reforma a la Ley de Adopción, que se encuentra en primer trámite constitucional en la Cámara de Diputados.

Para ellas y para muchas otras madres la esperanza brota de lo que se conoce como “adopción por integración”. La reforma permitiría que personas solteras, viudas o matrimonios puedan co-adoptar al hijo de su pareja si su padre es desconocido, y ahí es donde piden que se agregue la figura del conviviente civil. Así, Calderón podría coadoptar a Gabriela y tener derechos y obligaciones de maternidad sobre ella.

El problema con la discusión de la reforma, sostiene, es que justamente es ahí donde más reparos tienen los diputados de la UDI. No quieren abrir la puerta a que parejas homosexuales puedan adoptar niños, aunque ella no los ha escuchado hablar de la adopción por integración. “No les entra en la cabeza que eso existe y están pidiendo que las parejas AUC no sean incluidas en la reforma, es decir ni siquiera las heterosexuales”, explica. “Van a obligar a las personas que conviven a casarse para poder adoptar”.

Antes de esa vía ya habían intentado otra, también junto a Camila de la Maza y la Clínica AIP. Pidieron al Tribunal de Familia que se reconociera que Gabriela, al haber actuado como hija de Calderón por más de cinco años, podía pasar a serlo de manera legal. Esto se ampara en la figura del “estado civil de hijo” del Código Civil, que permite que un hombre pueda reconocer a un niño como su hijo bajo esas condiciones, pero el tribunal se lo negó. Luego de ser rechazadas también por la Corte de Apelaciones, están a la espera de que sea la Corte Suprema quien se pronuncie, aunque la verdad es que no esperan demasiado. Las cartas las ponen en la reforma. “Antes del AUC no teníamos absolutamente nada, ahora al menos tenemos la posibilidad de luchar”, cuenta. “Y esa es la frase que más duele: luchar por que la madre tenga derechos sobre su hija”.

Aunque la ley no reconoce su vínculo, Amigo y su pareja tienen su propio acuerdo de palabra. Frente a Gabriela y a todos sus familiares, dejaron establecido que si su relación terminara, la niña seguiría teniendo contacto ilimitado con su otra madre y su familia. “Se le tiene que respetar el derecho a ver a su mamá. Yo no puedo quitarle eso, por muy enojada que estuviera con Claudia”. “Romper esos vínculos que tiene Gabriela sería romperle el corazón a mi hija, romperme a mí misma”, sentencia.

Un fallo inédito
Luego de la batalla legal entre Valeska y los abuelos de Javiera, la última instancia que quedaba era nombrar un tutor para la niña. La audiencia de hace dos semanas era para eso, y Valeska llegó acompañada de Camila de La Maza a las 8.30 am. Las llevaron con una consejera técnica para llegar a un acuerdo con los abuelos y, aunque la experiencia de la abogada con estas instancias había sido nefasta, todo salió bien: ellos reconocieron que Valeska también era madre de la niña y que quedaban conformes con tener visitas. El acuerdo tenía que ser ratificado por la jueza a base de las normas legales existentes, y ahí es donde ellas consideran que la magistrada, Luisa Hernández, se la jugó.

Como en Chile no existe una norma que regule esta situación, la jueza se amparó derechamente en la Convención sobre los Derechos del Niño y le otorgó el cuidado personal a Valeska, apuntando a que era el interés superior de Javiera. “Es el único caso donde un juez se la juega en invocar directamente normas del derecho internacional”, expone Camila. “Además ella reconoce que existe un vínculo afectivo. No la llama ‘mamá’ porque la figura no existe, pero funda la sentencia diciendo que Javiera siempre tuvo una familia, que es Valeska”.

Luego de otorgarle el cuidado personal, la jueza bajó del estrado y se acercó a darle un abrazo a la madre, que lloraba. Le dijo que estuviera tranquila, que ya había pasado, que su hija era suya y ya no se la iban a poder quitar. Pero en la práctica, lo que obtuvo Valeska es el cuidado personal de Javiera, pero ella no es reconocida como su hija. En el certificado de nacimiento sigue apareciendo que su madre es Magaly Zambrano y que su padre es desconocido, pero que el cuidado lo ejerce legalmente Valeska.

Aunque el fallo es una buena noticia, tampoco asegura que en adelante la resolución de este tipo de casos vaya a ser similar, porque en Chile la jurisprudencia no es vinculante. Cada juicio depende del tribunal en el que cae y del magistrado que queda a cargo de la causa. El temor que tienen estas madres es que los jueces hagan sus sentencias pensando no en los pactos internacionales de los que Chile forma parte, sino con base a su propia concepción de familia. Temen, aun con respecto a la única garantía que les entrega el AUC, que la relación con sus hijos siga dependiendo de la voluntad de otros. Claudia Amigo, tras criar junto a su pareja a su hija de 11 años, arguye con certeza lo que cree que ningún tribunal debiera dejar de reconocerles, ni a ellas ni a ninguna otra: “Somos madres, no somos monstruos”.