Combate a los carteles: Eficacia versus efectismo

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En los últimos días la opinión pública ha sido remecida con el escándalo de un nuevo caso de colusión que recae sobre un producto básico de la canasta familiar. El gobierno ha puesto suma urgencia al proyecto de ley presentado en el mes de marzo, en el que, entre otras medidas, se criminaliza la colusión imponiendo penas de cárcel a los partícipes de estas prácticas. Se han escuchado igualmente cuestionamientos al mecanismo de delación compensada y, principalmente, al beneficio de exención y rebaja de multa al que accede quien proporciona antecedentes de la existencia de un cartel.

Resulta atendible la exasperación de la población frente a estos abusos, pero es, en estas circunstancias, donde es esperable la prudencia y buen juicio de las autoridades al momento de analizar aquellas medidas que permitan atacar de manera más eficaz los atentados contra la libre competencia y no simplemente sumarse al coro inquisitivo que sostiene que solo aumentando el carácter y duración de la sanción se erradicarán este tipo de prácticas en los actores del mercado.

Partamos por una interrogante básica: de no mediar el mecanismo de delación compensada ¿Qué incentivo tendría el competidor involucrado en un acuerdo para autodenunciarse?, pensar en un imperativo ético a estas alturas resulta, a lo menos, ingenuo. Precisamente desde la incorporación de la delación en nuestra ley de competencia en el año 2009, la actividad fiscalizadora de la FNE se ha intensificado, ayudada también por la utilización de facultades intrusivas como allanamientos e interceptación de comunicaciones. La utilidad de estos mecanismos es consistente con la experiencia comparada y cualquier modificación que se discuta en el ámbito de la criminalización de estas conductas, debe resguardar la eficacia del incentivo a romper el esquema colusorio por parte de los propios involucrados.

Discutamos la oportunidad en que la delación puede ser admitida, los requisitos para que esta sea reconocida, pero no desvirtuemos una herramienta que ha demostrado su eficacia en Chile y el extranjero al momento de desbaratar carteles. Por último, y con relación al establecimiento de un delito que sancione este tipo de conductas, baste recordar que la figura penal existente hasta el año 2003 nunca fue aplicada, y su existencia no contribuyó a hacer más eficaz la persecución de los carteles, me atrevería a sostener que todo lo contrario. La discusión está abierta, y en la propia Comisión de Economía manifesté mi acuerdo con sancionar este tipo de conductas con penas de cárcel como delito. Sin embargo, evitemos una discusión cegada por la contingencia que pueda resultar más perjudicial que la propia conducta que queremos evitar.

Eficacia versus efectismo. En el año 2013 los ejecutivos de las cadenas de farmacias acusados de pactar los precios de los medicamentos acordaron una salida al proceso penal con la Fiscalía, que, además de las vilipendiadas y sobre expuestas clases de ética, implicaba el pago de una suma mayor a los 200 millones de pesos para instituciones de beneficencia. El clamor ciudadano llevó a revocar ese acuerdo, dos años después los mismos ejecutivos luego de un juicio de varios meses fueron absueltos. No volvamos a dejar que los ímpetus sancionatorios nos impidan buscar la mejor solución para abordar estos comportamientos anticompetitivos.

*Abogado, ex fiscal del Ministerio Público por la colusión de los Pollos y ex abogado División Litigios FNE.