Tribunal Constitucional: el Legislador Supremo

¿Es razonable que las diferencias políticas en el Congreso sean dirimidas por el TC? O de otra manera, ¿es el Congreso manifestación de la representación popular y, por lo mismo, la ley es fruto del poder político del pueblo? Como están las cosas, no, derechamente no, porque todas las leyes y proyectos de ley (sí, leyó bien, proyectos de ley) pueden ser revisados en su “adecuación” constitucional por el TC.

Por tanto, en la práctica, el TC se está convirtiendo en el legislador supremo, ya que de sus decisiones depende la implementación de los programas políticos de los Gobiernos y el futuro de nuestras leyes. El engranaje de nuestro original diseño institucional, ha permitido que a la voluntad popular se le pase por el costado, al otorgar facultades desproporcionadas a un órgano sin legitimidad democrática y, que en nuestra praxis política ha sido cooptado por el binominalismo.

Si bien, era atendible el argumento que por la arquitectura constitucional de la ley de presupuestos, éste no sería el mecanismo idóneo para generar un financiamiento permanente, resulta curioso que el TC, en el más pertinente de los argumentos del requerimiento presentado por los diputados de oposición, haya declarado constitucional la glosa 05. Lo grave es que tratándose del fondo, el problema de la igualdad, el TC de manera categórica acogió al requerimiento. Pero vamos por parte.

En primer lugar, es necesario situar correctamente el problema de la actual teoría de la Constitución. Por de pronto, la tarea actual del constitucionalista no consiste solamente en estudiar la ‘gramática’ y la ‘sintaxis’ de los textos constitucionales, sino en verificar la efectividad de tales prescripciones en el ámbito histórico-social correspondiente. No es novedad afirmar que la Constitución tiene un carácter fundamentalmente dinámico y ello es una exigencia de la estructura social. Si esto es así, la interpretación constitucional realiza esa adaptación a la realidad no de un modo mecánico, sino funcional porque se verifica una confluencia entre estabilidad de la Constitución y función dinámica de quienes la interpretan para aplicarla. No cabe una interpretación evolutiva si no concedemos a la Constitución esa naturaleza dinámica.

Y a propósito de la interpretación, el TC recientemente había señalado: “el problema de la interpretación constitucional parece estar en el centro de la teoría jurídica [… y] casi nunca las grandes ideas nacen de la erudición, sino de la fricción, de la ruptura de lo que pensábamos, de la subversión. En el derecho constitucional esta fricción se ha producido muy particularmente con la resistencia al poder, de la clase que sea. El problema reside en que la implantación de las nuevas ideas necesita que no languidezca la fricción y eso no es posible. Por esta razón, se debaten por algún tiempo entre dos lógicas”.

¿Y por qué es necesario situar correctamente el tema de los derechos fundamentales con la interpretación? Porque dada la textura abierta de los derechos fundamentales, decir algo acerca de la igualdad o la discriminación supone un ejercicio complejo que reclama situarnos desde una determinada perspectiva interpretativa y que toma en cuenta las actuales condiciones sociales.

Si esto es así, el requerimiento de los diputados de oposición no explicita lo que se entiende por igualdad. Tal vez insinúan su comprensión de la igualdad como “de oportunidades” o “igualdad formal”: “la ya individualizada glosa 05 […] vulnera manifiestamente nuestra Carta Fundamental, respecto de los prescrito por los artículos 1° inciso quinto, 19 N° 2 y 19 N° 3, atentando contra la igualdad de oportunidades, estableciendo diferencias arbitrarias y transgrediendo el mandato constitucional de igualdad en el ejercicio de sus derechos […]” (fs. 41).

Con todo, no basta afirmar que algo es desigual para que lo sea en efecto. Para poder afirmar algo tenemos que expresar la premisa desde la cual postulamos lo afirmado. La noción “igualdad” es polisémica y no está inmune a la tensión conceptual. Por ejemplo, dos personas que adhieren al ideal de igualdad pueden afirmar que ese ideal requiere arreglos diametralmente opuestos en el plano económico. Uno puede opinar que el ideal antidiscriminatorio reclama políticas redistributivas y otro, también en nombre de la igualdad, puede estimar que cada uno se apropie en forma exclusiva de los frutos de su talento y esfuerzo.

Sin embargo, su complejidad no impide una aproximación y así, podríamos decir que la igualdad consiste en “concretar los criterios materiales para llevar a cabo el valor de la solidaridad, en crear las condiciones materiales para una libertad posible para todos, y en contribuir a la seguridad con la satisfacción de las necesidades a quien no puede hacerlo por su propio esfuerzo”. Tratándose de la Constitución chilena, ésta “proclama la igualdad social y política como pilares normativos del orden jurídico chileno. [pero] ¿Es la sociedad chilena, en consecuencia, una sociedad igualitaria? La respuesta es rotundamente negativa. La desigualdad central en nuestra sociedad es económica (Muñoz, Fernando (2013). Y en esta falta de igualdad, ha sido central la implementación de un modelo educativo desregulado y con una presencia decreciente por parte del Estado.

En segundo lugar, resulta lúcida la prevención que realiza Zagrebelsky. En un proceso interpretativo, resulta paradójico que se oculten valoraciones importantes y que sólo cobren relieve las argumentaciones jurídicas, que no tienen un sentido en sí mismas sino que lo tienen en relación a un caso. Parece ser que se quiere proteger a los arcana decidendi, imponiendo la exhibición de argumentos que son sólo posteriores. Por ello surge el desafío de encontrar el método que ponga en evidencia las verdaderas razones del decidir.

Haciendo una analogía, sería interesante que se manifestaran las “verdaderas razones para recurrir”. Y en este punto pienso en los diputados que presentan el requerimiento. Al parecer, su defensa de la gratuidad universal (para todos los estudiantes de todas las Universidades), esconde la idea de otorgar financiamiento público a todas las Universidades (que para algunas bien sabemos ha sido un estupendo negocio). Y esa perspectiva oculta, encierra el peligro de otorgar financiamiento público a “universidades” que han desplegado sus servicios en el marco de un sistema desregulado, con retiro de utilidades (y no reinversión), con sostenedores que forman parte de holdings internacionales que transan en bolsa y que responde a un modelo mercantilizado que ha sido puesto en tensión en los últimos años. Y, en nombre de la igualdad, pareciera que éstas son las verdaderas razones para recurrir: la defensa de universidades que proveen servicios educativos, entendidos estos como bienes de consumo.

Lo anterior es inaceptable y no se puede tolerar; y para lograr ese propósito se instrumentalizan las instituciones del Estado -en este caso el TC- con el riesgo que supone para el sistema democrático, porque en la práctica, quienes hacen las leyes, son los que tienen el derecho de veto con el auxilio de un órgano que decide políticamente sin legitimidad democrática y que deviene en Legislador Supremo.

* Profesor Escuela de Derecho, Universidad de Valparaíso.