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Opinión

21 de Julio de 2017

Jaime Bassa y el complejo futuro de la ley de aborto: “En el TC la relación de fuerzas es 6-4 a favor de Chile Vamos”

El abogado constitucionalista recalca que, tras la designación en 2015 de Juan Ignacio Vásquez, cercano a la derecha, en reemplazo de Francisco Fernández Fredes, del oficialismo, la balanza se inclinó a favor de Chile Vamos y que en ese escenario el voto decisivo del presidente de la instancia ya no existe porque en rigor no debería existir un empate: hoy la derecha lleva las de ganar. También plantea que cuando se hace una reserva de constitucionalidad, los legisladores lo que buscan es imponer su posición, pese a ser minoría.

Ivonne Toro Agurto
Ivonne Toro Agurto
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¿Cómo opera el Tribunal Constitucional?
No es fácil. El Tribunal Constitucional tiene un nombre que es un poquito tramposo porque no es un tribunal en el sentido en que lo es el tribunal civil de primera instancia, que falla un problema por contrato de arriendo, por ejemplo. O en la forma en que un tribunal de garantía se preocupa por la protección de los derechos fundamentales de una persona imputada por un delito. Es un tribunal porque participa de la deliberación política cuando hay una diferencia insalvable entre los grupos parlamentarios o bien cuando ciertas normas pueden ser contrarias a la Constitución. El TC puede intervenir antes de que se promulgue una ley o cuando ya está vigente y genera un efecto contrario a las normas de la Constitución…

Como lo que ha ocurrido con la Ley Emilia.
Exacto. Ahí tienes un tipo de operación posterior al trabajo del parlamento. El parlamento debate, toma una decisión, y luego se constata, por ejemplo, que se genera una discriminación arbitraria que el legislador no previó o porque se genere una denegación de justicia. En el aborto, en cambio, el TC actúa antes de que el Congreso Nacional tome una decisión.

A través de las reservas de Constitucionalidad.
En este caso, no actúa como tribunal en el sentido de que no dirime una diferencia jurídica. Actúa como un órgano que participa políticamente de la deliberación que la mayoría y la minoría realizan en el Congreso Nacional. Por eso se ha jugado con lo que significa TC: Tribunal Constitucional o Tercera Cámara. Y ese es el sentido de que un senador o diputado diga que hace reserva de constitucionalidad. Lo que está diciendo es: reconozco que he perdido, que mis ideas son minoritarias en este debate, pero aún me queda un camino institucional donde, a pesar de que soy minoría, mi opinión se puede imponer.

¿Qué es lo esperable del TC respecto de la despenalización del aborto en tres causales?
Si el TC fuera un tribunal de derecho y efectivamente actuara de acuerdo a la ley, debería interpretar el artículo 19 N º 1, en el entendido de que la Constitución habilita al legislador para que establezca cuál es la mejor forma de proteger la vida del que está por nacer. Pero el TC en los hechos opera políticamente y la decisión ya está tomada, porque se trata de personas que fueron designadas por la correspondencia ideológica que tienen con el Presidente que los designó o con la lógica binominal por los altos quórum que se necesitan en el Congreso para nombrar un ministro.La maniobra más evidente de esta manera de funcionar fue la nominación de Nelson Pozo y Cristián Letelier, ninguno de los dos una lumbrera en materia constitucional. Pozo un abogado penalista del PS y Letelier un candidato a diputado de la UDI que garantizan a sus sectores decisiones en coherencia con esas redes políticas que los sustentan.

Es decir, ¿no sólo no dirimen los temas que deberían resolver,sino que además no tienen un peso intelectual en el área en que están ejerciendo?
Los diez integrantes del TC son distintos entre sí. En el TC ha habido y hay ahora académicos de primer nivel como Carlos Carmona, un hombre extremadamente reconocido. Ha habido académicos de fuste en el pasado. El problema es que hoy, con las modificaciones del año 2005, los partidos tienen una relevancia enorme en la designación de los ministros del TC y los ministros llegan al TC por sus lealtades políticas. Se nombran porque cada sector, en la lógica binominal, designa a alguien que le es afín en caso de una controversia, como es hoy el aborto. El TC no está pensado actualmente, como lo estuvo a inicios de los 70, para zanjar problemas entre poderes del Estado. Está para darle la razón a una u otra fuerza política en disputa por un tema. Y en una democracia esos conflictos se resuelven en el parlamento.

¿No siempre fue así?
Antes del 2005, el TC estaba compuesto por 7 personas, 2 de las cuales era designadas por las Fuerzas Armadas a través del Consejo de Seguridad Nacional. Cuando se cambió esta composición, que fue una buena noticia, la clase política negoció cómo nombrar a los integrantes. La Corte Suprema se quedó con los 3 integrantes que tenía, la Presidencia subió de 1 a 3 y el Congreso Nacional de 1 a 4. Estos nuevos integrantes generan una división, muy común del binominal. Había funcionado bien, porque el empate lo dirimía el presidente y la tensión política se trasladaba a quién es el presidente. El Presidente actual, Carlos Carmona, fue elegido por el pleno después de una elección muy dura y empatada varias veces, que provocó una división del periodo. Es decir, dos años para Carmona, cercano a la Nueva Mayoría, y dos años para Iván Aróstica Maldonado. Y eso demuestra que esto es un asunto político. Hasta 2015, la figura del presidente era muy relevante, pero hoy está en segundo plano porque la Corte Suprema cuando designa a José Ignacio Vásquez “rompe” el equilibrio que existía en el TC. Ahora, no es función de la Corte Suprema resguardar el equilibrio del TC. El problema, sin embargo, es que el TC sí opera sobre la base de equilibrios políticos. Hoy existen 6 ministros de centro derecha y 4 de centro izquierda y es difícil pensar en un empate.

¿Esa fue responsabilidad del Gobierno o de la Corte Suprema?
No es razonable echarle la culpa a la Corte Suprema. Esa designación fue conflictiva porque el actual Gobierno a través de los ministerios de Justicia e Interior, operó de forma muy errática de modo tal que presentó 3 candidatos distintos: Juan Carlos Ferrada, Eduardo Sepúlveda Crerar y Humberto Nogueira Alcalá. ¡Tres candidatos distintos! Ese nivel de desorganización. Y luego de varios empates, Vásquez fue electo por la balota.

Pero es un error gravísimo considerando las propuestas del Gobierno de Bachelet y la resistencia que las reformas generan a la derecha
Este Gobierno de Michelle Bachelet 2014-2018 es por lejos el que tenía el programa más transformador desde el retorno a la democracia. Entonces, si tú sabes que las disputas políticas se van a dirimir en espacios políticos súper acotados, como Ejecutivo no puedes dejar al azar el nombramiento del integrante del TC que te garantiza el equilibrio indispensable y que te haga quedar en minoría.

En el escenario actual, entonces, ¿da igual quién es el presidente del TC a quien le corresponderá revisar la ley de aborto?
Con Carmona o con Aróstica, en el TC la relación de fuerzas es 6-4 a favor de Chile Vamos. Es bien grave, porque después de años de discusión de un proyecto, donde se manifiesta toda la sociedad civil, la decisión queda en manos de un grupo de ministros y ministras que no tienen responsabilidad política, cuya representatividad democrática es, en el mejor de los casos, indirecta, porque han sido designados por órganos políticos, y sobre cuya resolución no cabe ningún tipo de escrutinio. Sólo nos queda lamentarnos. O recordarle al TC que su tarea es garantizar el funcionamiento del sistema democrático y no abanderizarse por una postura política.

Si el TC declara inconstitucional alguna causal, ¿no hay forma de apelación?
No. Ninguna.

¿Y de legislar a futuro sobre el tema?
Si el TC llega a declarar inconstitucional alguna de las causales de despenalización del aborto, se genera un asunto complejo porque no está claro el efecto que eso genera sobre futuros proyectos de ley. Lo que sí está claro es que si el TC declara inconstitucional alguna causal, esa causal no puede estar en esta ley y es inapelable.

¿Existe alguna posibilidad de modificar esta institución que tiene semejante peso?
Podemos pensar en no tener un TC. En Francia opera un Consejo de Estado que sólo falla en algunos asuntos. Podríamos pensar también en un sistema de control distinto al de hoy que permita destrabar no un conflicto entre mayoría y minoría, que es lo que pasa hoy con este subsidio del TC a la minoría, sino conflictos importantes entre el Congreso y el Presidente de la República o la Corte Suprema y Contraloría.

Has hablado de que el TC opera en la lógica del binominal, ¿el fin de este sistema podría transformarse en un motor de cambio de la estructura del TC?
No, por el nivel de quórum para la designación de los ministros. Aunque tengamos un Congreso más proporcional, la relevancia de los dos bloques más grandes es muy alta.

Seguirá siendo entonces un enclave de la democracia tutelada.
Hay instituciones pensadas en el diseño de la dictadura para que la mayoría no pueda tomar las decisiones que libremente tomaría si estas instituciones no existieran. Está el binominal, que ya no existe, pero que se ha acompañado de distintos quórum. Si se logra traspasar todas esas barreras está el TC que es un enclave autoritario, no porque fuera creado en dictadura, que no lo fue, sino porque sus competencias actuales les permite a un grupo muy reducido de personas incidir en una decisión política sin responder ante nadie. Entonces es una trampa.

¿Fue visionario Jaime Guzmán al crear un modelo del que no se puede zafar ni en democracia?
Fue muy inteligente en darle prestancia institucional a un proyecto antidemocrático, pero esa capacidad que tuvo Guzmán, y que la derecha ha aprovechado, se nutre también por la falta de convicción democrática de quienes hemos operado en este sistema y eso se verifica en la Reforma de 2005 que profundiza las competencias del TC habilitándolo para intervenir aún más en las decisiones políticas. Es una especie de síndrome de Estocolmo: no nos bastó el escarmiento, hay que darle más atribuciones.

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