“El Tribunal Constitucional es un órgano que falla de acuerdo a derecho;
no es un ente de deliberación política que se pronuncie sobre cuestiones de mérito, como los órganos colegisladores” (STC 1710, 171°).

“Se previene que el Ministro Sr. Aranguiz y el abogado integrante Sr. Matus estuvieron por eliminar en el considerando 9º del fallo la cita jurisprudencial al Tribunal Constitucional, por tratarse de un tribunal político (en el sentido estricto de la palabra), y sus fallos no pueden constituir fuente de jurisprudencia para el Tribunal Máximo de la República, como es la Corte Suprema” (SCS rol 2925-2017).

Estos días hemos sido testigos de una maratón de alegaciones en defensa o disidencia del proyecto de ley sobre despenalización del aborto en tres causales. Los ministros del TC han escuchado argumentos de todo tipo, fundamentaciones de carácter religioso, político, jurídico e derechamente emocional. Y claro, para un “Tribunal” se trata de alegaciones sui generis, porque no ha sido un debate en derecho. Pero ¿es que acaso debe ser un discusión estrictamente jurídica? No pues, la discusión sobre el aborto es antes que nada política, por eso resulta atendible que sobre el proyecto se puedan oír opiniones de todo tipo. El problema es que el TC no es el espacio para que se dé esa discusión. Esta discusión se acaba de dar en donde tiene que darse, el Congreso Nacional, por lo que el requerimiento presentado por congresistas de Chile Vamos no busca sino utilizar al TC (otra vez) como una tercera Cámara legislativa.

Conviene recordar que en diferentes países existen Instituciones a cargo del control de constitucionalidad de las leyes, con diferentes características en el tipo de control que realizan y nuestro país no es la excepción. El Tribunal Constitucional en Chile surge a fines del Gobierno de Frei Montalva, durante la vigencia de la Constitución de 1925 y su propósito era dirimir los conflictos de competencia entre diferentes Órganos del Estado, es decir, una especie de árbitro constitucional. Se restaura en la Constitución vigente pero es la reforma de 2005 la que entrega su actual fisonomía, con una composición en número par, cosa rara para un Tribunal colegiado y con competencias abusltadas, las que además por la vía de su propia interpretación se ha ampliado aún más.

El problema es que en los “casos difíciles” el TC no ha operado como árbitro de competencias sino que resolviendo, derechamente, como legislador negativo en los temas en los cuales existe una ardua discusión política. Recordemos las sentencias en los casos de la reforma al Código del Trabajo o la gratuidad en la educación superior, sentencias que declararon algunas normas como contrarias a la Constitución. O las sentencias en materia de reforma a ley general de enseñanza o el AUC en que, con votaciones estrechas que dirime su Presidente, han podido ser implementadas. Y no estamos hablando de normas pretéritas que se encuentran desactualizadas. Al contrario, se trata de temas recientes que han pasado por el escrutinio de la deliberación política en el Congreso Nacional.

Pero el TC no siempre actúa así. Hay dos ejemplos en que, precisamente, el TC ha sido deferente con el Órgano Legislativo. Uno de ellos es el matrimonio. A partir del requerimiento de una pareja que reclama la insconstitucionalidad del artículo 102 del Código Civil (contrato entre un hombre y una mujer), el TC señala que la configuración del matrimonio debe ser decidida por la ley, que es la fuente de nuestra representación. Cosa parecida ha dicho en la STC 1710 a propósito de las Isapre: la tabla de factores de riesgos debe ser resuelta por el legislador. Y hay casos en que también ha sido árbitro competencial, como es el caso de la sentencia que resuelve el conflicto entre el Senado y el Gobierno a propósito del tope al subsidio del permiso postnatal parental. Si bien, en esos asuntos creo que el legislador debe tener una actitud de apertura, el TC ha decidido correctamente: deferente con el Legislativo o árbitro ante conflictos entre Órganos del Estado.
Qué pasa hoy. Que el TC tiene una oportunidad de restaurar su alicaída legitimidad. El tema del aborto genera posiciones disímiles y hemos sido testigos de ello en la reciente discusión en el Congreso, pero ya fue resuelto. El proyecto de ley que despenaliza el aborto en tres causales es perfectamente constitucional y las diferencias que sobre el proyecto existen son políticas. Y frente a las diferencias políticas, tras la discusión, es necesario decidir y el método que conocemos es el de la regla de la mayoría.

El requerimiento debe ser desestimado porque de no hacerlo, el TC afectará uno de los pilares del sistema democrático: que las decisiones se toman en la sede de nuestra representatividad. Por lo mismo, no se trata ni siquiera de “confiar” en los criterios del legislador sino simplemente aceptar que las reglas del juego democrático suponen el respeto de reglas mínimas, entre las cuales se cuenta el respeto a las decisiones de la mayoría.

Por último, mucho se ha especulado que era fundamental que el requerimiento fuera resuelto durante la presidencia del ministro Carlos Carmona. Por qué. Porque se aventura un empate y el rol del Presidente será dirimente. Entonces, si el tema está resuelto, ¿qué sentido tiene que durante dos días decenas de Instituciones presenten sus opiniones sobre el requerimiento?

Otorgar a la sentencia del TC una apariencia de legitimidad. Con todo, como el tema es eminentemente político, el TC debe abstenerse de un pronunciamiento sobre el fondo, porque ya fue discutido por quién legítimamente debe hacerlo en nuestro país, a saber, el Congreso Nacional. Si el TC quiere justificarse a sí mismo, debe tender a realizar un control débil de la Constitución.