La modificación del decreto de interceptación y almacenamiento de datos comunicacionales que impulsa el Subsecretario de Interior, Mahmud Aleuy, conocido como “decreto espía”, ha levantado un fuerte debate en torno a los alcances que podría provocar en el derecho a la privacidad de los datos y también al resguardo del ejercicio periodístico y la libertad de expresión. Mientras desde el Ejecutivo sostienen que la medida se apega estrictamente a la ley y cumple con convenios internacionales, académicos y expertos en la materia afirman que el reglamento es anticonstitucional y antidemocrático. El diputado Giorgio Jackson ya anunció que esta semana presentará un proyecto de acuerdo para que sea retirado y la discusión se canalice en el Congreso.

Actualmente el decreto supremo 142 del año 2005 establece que las empresas de telecomunicaciones tienen la obligación de almacenar registro de llamadas y direcciones de IP de sus clientes por un periodo de al menos un año. El objetivo es que la información esté disponible en caso que la requiera el Ministerio Público para procesos penales, previa autorización de un juez de garantía.

En agosto, la subsecretaría de Interior envió a la Contraloría para su toma de razón, el decreto 866 que actualiza la normativa. En caso de ser aprobada, se extenderá el plazo de almacenamiento a dos años y además se amplía la información que debe ser respaldada, esta relativa a los metadatos: georreferenciación, hora, duración, origen y destino de las llamadas, navegación en internet, datos sobre las comunicaciones vía aplicaciones de mensajería como Whatsapp o el chat de Facebook, sin incluir su contenido. Sin embargo, pese a que algunos afirman que los metadatos no son información sensible, es posible, a través de su análisis, establecer los patrones de comportamiento de los usuarios e incluso predecir su acciones futuras.

Es decir, se trataría de una gran base de datos que registra y almacenas todas las comunicaciones telefónicas y digitales de chilenos y extranjeros en el país.

El subsecretario Muhamedy Aleuy ha sostenido públicamente que el debate generado por la medida se trata de una falsa controversia y que el nuevo decreto no tiene los alcances que se le han atribuido, entre ellos, que desde Interior se pretende vigilar y tener acceso a las comunicaciones de los ciudadanos. Además, Aleuy descartó que las policías puedan solicitar la información a las empresas sin la orden de un Fiscal, que a su vez debe tener la autorización de un juez, como se ha criticado.

Pero, en rigor, el decreto 866, obtenido por la ONG Derechos Digitales, a través de ley de Transparencia, en su artículo 2, número 5, dice: “Se entenderá por conservación de datos, el resguardo,y respaldo de los datos a que se refieren las comunicaciones, cualquiera sea el medio o forma de telecomunicación, a disposición del Ministerio Público y de toda otra institución que se encuentre facultada por ley para requeridos”.

Es esa última frase, la que desató las críticas, pues los detractores de la iniciativa creen que podría posibilitar que sean las policías las que soliciten la información a las empresas de telecomunicaciones.

Según explican en Interior, el objetivo de actualizar la normativa, -que fue originalmente una solicitud del exfiscal nacional Sabas Chaúan-, es agilizar la entrega de información de parte de las empresas de telecomunicaciones al Ministerio Público para así facilitar las investigaciones penales y la obtención de pruebas. También establecer sanciones o multas en caso que las compañías no cumplan en el plazo establecido por en el ente persecutor para la entrega de los datos, cosa que sucedía habitualmente y entorpecía los procesos judiciales.

“Actualmente, existen procesos judiciales en que las empresas han demorado más de 400 días en entregar una respuesta, no existiendo una sanción específica para ese nivel de retraso. La actualización del reglamento establece la redacción de una norma técnica en un plazo de 90 días desde su entrada en vigencia, que establecerá plazos y sanciones ante incumplimientos”, sostiene Interior.

Este tipo de pruebas, obtenidas desde los registros de comunicacionales, han sido claves en casos emblemáticos como el de Daniel Zamudio, Nabila Rifo o el caso Luchsinguer, u otros casos donde se investiga la producción y distribución de material pornográfico con menores de edad, destaca la subsecretaría dirigida por Aleuy.

Altas fuentes del Ministerio Público, aseguran que Fiscalía comparte la necesidad de actualizar la normativa para establecer normas claras a las empresas y que éstas cumplan con los requerimientos investigativos y judiciales.

En cuanto a los extensión a dos años de almacenamiento, la fuentes de Fiscalía afirman que las empresas de telecomunicaciones interpretaban que la ley del Código Penal que fija en “al menos un año” el periodo de respaldo de los datos, era asumido por ellas como plazo máximo, y cuando se requería información pasado esa fecha, ya no estaba disponible, dificultando las investigaciones.

También desde el Ministerio Público aclaran que el decreto 866 es en relación al Código Penal, por lo tanto, de ningún modo las policías podrán acceder a la información sin instrucción expresa del Fiscal, quien dirige las investigaciones.

Por último, destacan como algo relevante que en el artículo 2, número 3, dispone que las empresas deben contar con los recursos humanos y materiales para responder a las solicitudes de Fiscalía en régimen 24/7.

De todos modos, las mismas fuentes de Fiscalía conceden que la redacción del decreto “no fue la más feliz” y que reglamenta vía decreto cosas más allá de la ley, por lo que difícilmente pasará el filtro de Contraloría y si lo hace, seguramente pasará al Tribunal Constitucional, donde la normativa se caerá.

LA LLUVIA DE CRÍTICAS A LA NORMATIVA

Pese a las explicaciones de Interior sobre la necesidad de actualizar la normativa por los cambios que se han generado en las comunicaciones desde 2005 a la fecha, varias organizaciones como la ONG de Derechos digitales, ONG Datos protegidos, el Frente Amplio, el senador Alejandro Navarro, entre otros, presentaron escritos ante la Contraloría para cuestionar la constitucionalidad del decreto y evitar que entre en vigencia.

Desde su Facebook Live, el diputado Giorgio Jackson abordó en duros términos la discusión sobre la implicancia del decreto en los derechos fundamentales de los ciudadanos y ciudadanas.

“Estamos hablando de un decreto que busca casi hacer un Estado espía, como las peores previsiones de George Orwell en 1984, la famosa ciencia ficción que declara este estado súper omnipresente que nos vigila, como si fuera el gran hermano. En este caso lo que se busca, supuestamente, es poder genera un mayor nivel de persecución a quienes pudieran cometer un delito(…), es decir, todos somos sospechosos desde un comienzo a través de un simple decreto. Sin tramitación legislativa, el gobierno intenta implantar el decreto espía para tener acceso a todas nuestras comunicaciones, es algo sumamente peligroso”, acusó el parlamentario del Frente Amplio en el video. Jackson esta semana presentará un proyecto de acuerdo para que esta normativa sea retirada y la discusión se realice en el Congreso.

En conversación con The Clinic Online, el doctor en derecho y académico de la Universidad Católica, Francisco Leturia, quien realiza clases en la Facultad de Derecho y Periodismo de esa casa de estudio, entró de lleno a la polémica. El abogado asegura que esta nueva normativa es a todas luces inconstitucional y antidemocrática.

“Que no existe polémica y es una falsa controversia, no es real. Sólo el Ministerio del Interior está defendiendo la medida. Esta normativa parece, al menos, abrir la posibilidad de una invasión a la privacidad e intimidad de las personas, que es un derecho fundamental resguardado por la Constitución”, plantea Leturia y agrega que si se va establecer una normativa de este tipo, “tiene que existir una discusión en el Parlamento y no se puede hacer simplemente vía decreto de espaldas a la ciudadanía y sin que nadie opine”.

Para el abogado Leturia, el eje de la discusión se centra en si el Ejecutivo va a privilegiar la seguridad y la persecución criminal o bien los derechos de las personas. “Si tu único objetivo, es el control de los integrantes de la sociedad, como la hace la policía secreta o las dictaduras, excelente método, pero si además te interesa vivir en una sociedad civilizada y democrática, no se puede aplicar una medida de esta magnitud, menos mediante un decreto”, afirma.

Además, el académico acusa que es una iniciativa que corresponde a otros tiempos: “El problema es que Aleuy tiene una mentalidad de lo que era el Chile de los años 80 o de los países de Europa del Este, para él esta medida no es una cosa extraña, se trata de eficiencia en la persecución penal, pero para un millennials, menor de 40 años, de izquierda o derecha, esto es impresentable”.

“El decreto es una bomba atómica para el mundo progresista. Lo hubiera entendido como una propuesta de Manuel José Ossandón, pero para los progresistas es una blasfemia. Se están violando garantías procesales, el estado de derecho, limitando la libertad de expresión, en un gobierno que va de salida, realmente no se entiende una medida como ésta”, agrega el abogado.

Leturia cree que a larga, si el decreto se implementa, incluso se podría convertir en un papelón, dada sus características inconstitucionales. “Esto es una falta de respeto a la institucionalidad y al estado de derecho importante. No hay que mirarlo como algo menor, los derechos y obligaciones de lo que se puede o no hacer, no los determina un súper iluminado o una persona, sino que el Congreso vía tramitación de las leyes. Los decretos solo pueden establecer reglamentaciones. Pero acá hay facultades nuevas, que no están establecidas en el Código Penal, se impone secretos, entre otras cosas. Eso es súper delicado, las empresas de telecomunicaciones jurídicamente podrían rechazar el reglamento. Como no es ley, no es vinculante. Un abogado defensor podría alegar que la prueba fue obtenida de forma ilícita. Está muy mal hecho técnicamente”.

El exsubsecretario de Telecomunicaciones, Pedro Huichalaf, en el programa Aquí se debate en CNN, se sumó a las críticas y aseguró que el decreto no es una buena idea porque “se extralimita a lo que dice la ley, tan simple como eso. La ley, a través de un proceso democrático en el Congreso, determinó que sólo se podían interceptar las comunicaciones de voz y además la IP” y agregó que almacenar estos nuevos datos adicionales, viola garantías constitucionales que establece la inviolabilidad de las comunicaciones.

LOS RIESGOS PARA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y EL PERIODISMO

Otro de los alcances que podría tener la medida son sus efectos en el ejercicio del periodismo y la confidencialidad de la fuente, por tanto, en la libertad de expresión, condición básica en cualquier democracia que se precie de tal, advierten los críticos del decreto espía.

En específicos los reparos apuntan al artículo 12 del decreto. Este establece que vía orden judicial, cualquier persona natural o jurídica, puede ser obligada a almacenar sus datos comunicacionales durante 60 días, prorrogables, y además se debe mantener secreto del respaldo y no podrá ser revelado salvo que sea citado como testigo.

“Eso significa, por ejemplo, que se le podría pedir a un medio de comunicación que almacene los datos de las comunicaciones de sus periodistas con sus fuentes, lo mismo respecto a una universidad con sus estudiantes o una organización de activistas con sus miembros”, sostiene el analista de políticas públicas de la ONG Derechos Digitales, Pablo Viollier.

En ese sentido, el ex Relator Especial para la Libertad de Expresión de Naciones Unidas, Frank La Rue, ha planteado que “las leyes nacionales de conservación de datos son invasivas y costosas, y atentan contra los derechos a la intimidad y la libre expresión (…) aumentando considerablemente el alcance de la vigilancia del Estado, y de este modo el alcance de las violaciones de los derechos humanos”.

“Si los medios se ven obligados a respaldar la comunicación con sus fuentes, se podría detectar fácilmente de dónde vienen las filtraciones, quiénes son las fuentes, y eso supone un peligro importantísimo para el ejercicio periodístico y al final del día para la democracia. Además, esto podría provocar un efecto inhibitorio, tanto para los periodistas en que dejen de investigar o las fuentes de filtrar información por temor a una sanción judicial, es muy complejo en términos de libertad de expresión”, afirma Viollier.

El periodista, Óscar Contardo, en su columna dominical en La Tercera del 3 de septiembre, también lanzó ácidas críticas al gobierno por esta decisión. “El gobierno quiere que las policías y el Ministerio Público tengan más datos sobre nosotros (…) con quién nos conectamos, qué vemos, cuándo lo hacemos, a quién le enviamos mensajes y desde dónde. (…)Alguien decidió, sin preguntarnos siquiera, recortar un poquito más nuestra privacidad en beneficio de una seguridad que poco a poco va tomando forma de jaula”, sostuvo.

En tanto, el Colegio de Periodistas, en una declaración pública, pidió a Interior aclarar “el reglamento de vigilancia a la ciudadanía” y sostuvo que se trata de una clara vulneración a las garantías fundamentales, cauteladas por la Constitución.

“Nos preocupa el impacto de una normativa que permitiría almacenar los datos comunicacionales de cualquier ciudadano, pudiendo alcanzar a periodistas y sus fuentes, medios de comunicación, así como a organizaciones y movimientos sociales. Recordamos aquí que es un derecho fundamental del periodista la protección y reserva de sus fuentes, algo reconocido y aceptado por todo Estado democrático. Y es nuestro deber -como Colegio de Periodistas- cautelar tal derecho”, declararon.

Sobre este punto en particular, la subsecretaría de Interior, sostiene que en ningún caso se busca perjudicar el ejercicio del periodismo ni identificar a las fuentes, asunto que está garantizado por ley. “El artículo 12 es coherente con el artículo 218 del Código Procesal Penal, respecto de la incautación de correspondencia, y también con el artículo 16 y siguientes del Convenio de Budapest, aprobado por el Congreso Nacional y que entró en vigencia en agosto en nuestro país”, concluyen.