La justicia acorrala a los asesores fiscales de los deportistas

La proliferación de casos de fraude fiscal en los últimos tiempos entre los futbolistas de alto nivel ha hecho que muchos se preguntaran por la responsabilidad que debían asumir sus asesores fiscales. Uno de los que puso el foco sobre este colectivo fue el Tribunal Supremo, que, en la sentencia en la que condenaba a Leo Messi, advertía sobre el hecho de que los especialistas que aconsejaron al argentino quedaran libres “de toda preocupación acusadora”. Esa llamada de atención ha servido para que tanto el Ministerio Público como la Abogacía del Estado estén empezando a pedir responsabilidades penales y económicas para los profesionales que colaboraron en los posibles delitos de los que se acusa a los jugadores. ¿Estamos ante el final de la planificación fiscal de riesgo?

Esta nueva línea de actuación se confirma viendo cómo la Fiscalía Provincial de Madrid ha pedido exactamente la misma pena para el exjugador Xabi Alonso que para su asesor fiscal, Iván Zaldúa Azcuenaga, y para el administrador de la sociedad Kardazli Comercio Serviços de Consultoría e Investimentos LDA, Ignasi Maestre Casanova: cinco años de cárcel, una multa a cada uno de cuatro millones de euros y un pago de forma conjunta y solidaria de 2.032.845 euros a la Agencia Tributaria en concepto de responsabilidad civil por cometer tres delitos contra la Hacienda Pública entre 2010 y 2012.

De forma paralela, la magistrada que lleva el presunto caso de fraude fiscal de Cristiano Ronaldo ha citado como imputados el próximo 6 de abril a todos los especialistas fiscales que han trabajado para él durante los años investigados, de 2011 a 2014. Entre ellos está Julio Senn, ex director general del Real Madrid y socio del bufete Senn Ferrero, que le asesoró durante un tiempo. Otros profesionales relacionados con el jugador merengue son Diego Rodríguez Titos, socio del departamento de derecho fiscal de Garrigues en Barcelona, que realizó las declaraciones de la renta del portugués durante los tres primeros años y Pablo Tejerizo González, de la oficina de King&Wood Mallesons en Madrid, que hizo la de 2014. Hace unos meses tuvieron que declarar como imputados su representante, Jorge Mendes, así como dos de sus colaboradores, Luis Correia y Carlos Osorio.

La jefa de la Unidad Central de coordinación en materia de delitos contra la Hacienda Pública, Caridad Gómez Mourelo, ya comentó hace unos meses en un coloquio celebrado con motivo del 25 aniversario de Garrido Abogados que “si somos más exigentes con los asesores, tendrán más prudencia con sus actuaciones de venta de esquemas”. Esa advertencia no significaba “que vayamos a denunciar a cada asesor fiscal” pero que tendrían mucho más celo “si se comete un delito que si estamos ante una infracción tributaria”.

Otro organismo que ha puesto también sus ojos sobre el colectivo de los asesores fiscales es la Comisión Europea. Para el 1 de enero de 2019 se espera que entre en vigor una propuesta del Comisario europeo de Asuntos Económicos y Financieros, Fiscalidad y Aduanas, el francés Pierre Moscovici, que busca un mayor control de las actividades de los intermediarios que actúan en estas operaciones. La medida obligará a los asesores y abogados a informar a las autoridades sobre los esquemas transfronterizos que ofrezcan a sus clientes, en el que se incluyan, por ejemplo, la utilización de sociedades interpuestas o el envío de dinero a países con una imposición reducida. Los que incumplan con la normativa se expondrán a sanciones económicas.

El código penal permite que se persiga a las personas que colaboren en la creación de estructuras en paraísos fiscales y sociedades interpuestas para defraudar a Hacienda. Por eso, el Tribunal Supremo se sorprendía en la sentencia de mayo de 2017 contra el jugador del FC Barcelona de que, al menos, no se investigara a quienes se supone que por sus conocimientos especializados habían tenido que intervenir en esa estructura. ¿Por qué no se hizo en el caso de Messi y en otros?

Iñigo Gorostiza, socio de Vaciero Abogados, y que fue Fiscal Superior del Principado de Asturias y Fiscal Delegado de Delitos Económicos, ofrece a CTXT una respuesta. “Habría muchas explicaciones pero yo, que he estado trabajando 25 años en una Fiscalía, sé cuál es la limitación de medios que existe. No conozco los medios concretos con que cuenta la Abogacía del Estado, pero en todo caso son superiores a los de una Fiscalía. Ocurre que tener que afrontar una estructura compleja, como esta, o cualquier otra en la que por la capacidad económica de los sujetos investigados, puedan contar con importantes defensas, supone una lucha como la de Don Quijote contra los molinos. Entonces hay que medir muy bien las fuerzas y la pretensión acusatoria si es que se quiere tener éxito. Eso, en algunas ocasiones, supone tener que prescindir de la persecución de los asesores fiscales. Pero cuando en una sentencia del Supremo se hace una advertencia de este tipo, pues lógicamente debe excitar el celo de los mencionados, que no se van a arriesgar a otra reprimenda en este sentido en el futuro”.

Diferentes sentencias han dejado claro que la obligación tributaria es indelegable e intransferible y no se puede evitar la responsabilidad penal con el argumento de una delegación de funciones en un asesor. Bajo esa jurisprudencia, “el profesional contratado no puede tener nunca responsabilidad como autor salvo, excepcionalmente, cuando actúa como representante. Tiene que estar realizando los hechos en sustitución del obligado tributario –explica Gorostiza–. Fuera de este caso su responsabilidad es la de partícipe, es decir, toma parte en el hecho ejecutado por otro. Dentro de la participación hay dos conductas, la de cooperación necesaria y la de inducción, que se equiparan en penas, por norma general, a la autoría. Si hablamos de delitos especiales y el delito fiscal es un delito especial porque no lo puede cometer cualquiera, sólo el obligado tributario, hay un artículo en el código penal, el 65.3, en el que se dice que aquella persona que no reúne las características del autor del delito puede ver rebajada su pena en un grado. Pero es una rebaja facultativa. No es obligatoria que la pida el Ministerio fiscal ni que la imponga el tribunal. Una de las dificultades de aplicar ese artículo a los asesores fiscales es que su participación es muy relevante aunque no sea el partícipe del delito”. Por ahí se puede explicar que la Fiscalía haya pedido la misma pena para los asesores de Xavi Alonso que para el jugador.

Un aspecto clave en este asunto es intentar delimitar la responsabilidad de los asesores fiscales. Qué línea roja delimita la información y el consejo a un cliente de la participación en un delito. Gorostiza explica que “el asesor fiscal no tiene un estatuto profesional y eso crea varias dificultades. En su labor puede abarcar una gama de atribuciones que van del negro al blanco pasando por muchos grises. ¿Cuándo puede tener problemas? Cuando debido a la falta de conocimientos específicos del cliente (la teoría de los bienes escasos), accede a montar una estructura compleja, en la que trabaja con paraísos fiscales que no están relacionados con el sitio de residencia del obligado tributario sin que se aporte justificación económica de porque se hace; cuando utiliza sociedades interpuestas sin que respondan a una realidad concreta; cuando los derechos de imagen del obligado están valorados en una cantidad ínfima y, como bien decía el Tribunal Supremo, cuando después de hacer un recorrido por esas sociedades y esos países, el contenido de esos derechos de imagen reingresan en quién los generó sin ninguna merma que derive de haber sido gravada con impuestos”.

El que fuera Fiscal Superior de Asturias recurre a un ejemplo muy utilizado por los que escriben sobre derecho penal para explicar esta situación. “Cuando alguien compra un destornillador en una ferretería, no se le puede imputar responsabilidad al ferretero por lo que después vaya a hacer el que ha comprado ese destornillador. Esa es la teoría de los actos neutrales. Ahora bien, sí puede comenzar a haber responsabilidad desde el momento en el que el comprador deja claro, bien porque lo dice de forma expresa o por otra serie de circunstancias, que ese destornillador va a ser utilizado en la comisión de un delito. En ese momento el acto ya pierde el carácter neutral”.

¿Qué debe hacer el asesor fiscal para evitar problemas legales posteriores? Hay especialistas en la materia que son partidarios de que la relación entre asesor y cliente nazca con una cierta desconfianza, en la que cada parte deba obtener de la contraria documentos y pruebas que dejen claro que no han inducido a cometer un delito. En caso contrario, Gorostiza lo tiene claro. Se debe evitar situaciones de riesgo. “Prestar consejo, en principio, no es delictivo. Aportar información a una persona que pregunte cuál es la cifra que separa una infracción administrativa de un delito fiscal, nunca va a ser delito. Son esos datos objetivos, citados anteriormente, los que le van a llevar a participar en un delito. ¿Cómo protegerse? Teniendo claro que cuando se deben utilizar elementos como los paraísos fiscales, las sociedades interpuestas y las operaciones sin sentido, no se puede trabajar con ese cliente”.

Debe tenerse en cuenta asimismo que si un asesor fiscal reúne también la condición de abogado está sujeto a la normativa contra el blanqueo de capitales, que les obliga a avisar al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (Sepblac) si descubre actuaciones irregulares. Por otra parte, no hay que olvidar el papel que pueden jugar en estos casos los despachos a los que pertenezcan los asesores fiscales implicados. Con la normativa actual que rige la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se podrían ver en problemas al tener que responder en algunos casos por los hechos cometidos dentro de ellos. Eso les puede llevar a replantearse a quién representan.

Gorostiza ofrece unos datos muy relevantes sobre cómo ha ido en aumento la persecución sobre el delito fiscal en los últimos tiempos. “Con el código penal vigente entre 1870 y 1972 se dictaron dos sentencias condenatorias por fraude fiscal. Las dos fueron en el siglo XIX, ninguna en esos 72 años del siglo XX. Eso llevó a una reforma del código penal. Con la nueva ley y hasta 1985, el Tribunal Supremo sólo dictó una sentencia condenatoria. Hoy, según la base de datos del Centro de Documentación Judicial (CENDOJ) hay entre 10 y 15 sentencias del Tribunal Supremo por este tema cada año. ¿Qué significa esto? Pues que el delito fiscal cada vez se está persiguiendo de forma más eficaz. Eso va a conllevar más condenas para obligados tributarios y en la medida en que un asesor fiscal participe en la ejecución de los hechos pues también habrá más condenas para ellos. Si se puede añadir el matiz, reciente, de que a nadie le gusta aparecer en una sentencia del Supremo diciendo que debería haber hecho lo que no ha hecho. Por más que está justificado por la carencia de medios”.

Es objeto de debate también si el hecho de que las acusaciones estén pidiendo ahora penas de cárcel tanto los jugadores como para los asesores tenga una cierta motivación ejemplarizante, de escarmiento a personajes públicos con el fin de mandar un aviso a la sociedad en general y a este sector en particular. Iñigo Gorostiza no está de acuerdo con esa tesis. “Cuando los fiscales formulan acusaciones en España no lo hacen nunca con una función ejemplarizante. Recogen unos hechos, aplican las normas que hay en el código penal y el resultado es el que se refleja en el escrito de conclusiones provisionales. Entiendo que las funciones que le asignan tanto la Constitución como el estatuto orgánico del Ministerio fiscal impiden que se haga una acusación con finalidad ejemplarizante. Eso sí, sin perjuicio de que esa finalidad se cumpla de manera indirecta”. Como dice el refranero castellano “cuando las barbas de tu vecino veas pelar, pon las tuyas a remojar”.

Texto de Ricardo Uribarri para CTXT