Este lunes, El Mercurio publicó una columna de los abogados Ignacio Covarrubias Cuevas y Juan Luis Goldenberg, expertos de Derecho Civil y Constitucional, sobre las implicancias de la Ley de Identidad de Género en Chile.

Según explican, el proyecto no sólo reconoce un derecho a la identidad de género acotado al cambio de nombre y sexo, sino que por vía legal reconoce “un derecho de alcance muy superior a los derechos constitucionalmente reconocidos”.

Junto con incorporar el derecho a la “expresión de género”, esto es, a “la manifestación externa de los rasgos culturales que permiten identificar a una persona como masculina o femenina conforme a los patrones considerados propios de cada género por una determinada sociedad en un momento histórico” (art. 3 letra a), explican, se añade un tercer derecho “al libre desarrollo de su persona, conforme a su identidad y expresión de género, permitiendo su mayor realización espiritual y material posible” (art. 3 letra b).

“Hasta aquí, el texto concede un derecho a la identidad y expresión del género que impone a todo ente público y privado la obligación -no excepcionable ni acomodable- de extender a los beneficiarios el estatuto jurídico correspondiente a la identidad escogida, lo cual afectará un sinnúmero de regulaciones -en pensiones, montepíos, sistema carcelario, hogares de menores, ley de cuotas femeninas electorales, entre tantas otras- en que la diferencia de trato o el beneficio depende del sexo del destinatario”, señalan.

Agregan que el impacto de esta iniciativa legal podría ser aún mayor al establecerse que nadie podrá discriminar arbitrariamente a las personas “en razón de su identidad y expresión de género”, añadiendo que “en ningún caso podrá alegarse como justificación (de la discriminación) el ejercicio legítimo de un derecho fundamental”. (art. 13).

Los abogados explican que esta norma es confusa: “la lógica de prohibir la discriminación arbitraria (esto es, injustificada) por motivo de identidad y expresión de género es contradicha totalmente cuando a renglón seguido se afirma que la discriminación en este ámbito no podrá justificarse por el ejercicio de derechos de terceros”.

Dicho de otro modo, “el derecho a no ser discriminado no es absoluto, porque parecería admitir excepciones justificadas, y luego dice que sí lo es, porque no admite limitaciones dadas por el ejercicio legítimo de derechos fundamentales”, afirman.

Desde la perspectiva constitucional, señalan, se configuraría -con rango legal- un supraderecho fundamental: “la prohibición absoluta de discriminar otorgaría, a quien se pretende proteger, un correlativo poder de imposición sobre el resto, toda vez que no se admitiría limitar ni armonizar la identidad y expresión del género con el ejercicio legítimo de otros derechos fundamentales”.

Es así como Covarrubias y Goldenberg comentan que bajo la lógica del derecho antidiscriminatorio, “es una anomalía acudir a categorías prohibidas o sospechosas absolutamente rígidas, dado que el foco está puesto en la necesidad de justificar la razonabilidad de la discriminación”, y agregan “aquí, en cambio, se quiere impedir anticipada y absolutamente cualquier justificación racional que implique modulaciones en el despliegue de la identidad o expresión de género”.

Por último, explican que “si lo que se pretende es promover la creciente incorporación de personas socialmente estigmatizadas y excluidas, parece contraindicado hacerlo estableciendo una prohibición absoluta de discriminar en este ámbito: ello favorece una dinámica en la cual la inclusión de la persona transgénero se lograría a costa de la exclusión y desconsideración de la identidad de la comunidad en la que el discriminado desea ser acogido. En síntesis, se pretende conceder un poder para discriminar en nombre de la no discriminación”.