¿Por qué cambiar la Constitución chilena de 1980?: Aportes para un debate democrático

*Columna escrita por Consuelo Navarro Pérez, (abogada de la Universidad Diego Portales, Magíster (c) Derecho Internacional de los Derechos Humanos, abogada Seremi Salud RM y profesora UDP) y Lorena Espinosa Olguín (abogada de la Universidad Diego Portales e investigadora del Centro de Estudios de Justicia de las Américas)

Son muchas las voces que en las últimas semanas se han manifestado a favor de una nueva Constitución. Se trata de un debate que despierta el interés de toda la sociedad, y queremos aportar a esclarecer el debate desde un lenguaje claro y sencillo. 

En primer lugar, debemos tener claro que una Constitución Política es la norma fundamental de un Estado. Es la norma más importante de todas, y establece, entre otras cosas, cómo se organiza y distribuye el poder, cuáles son los derechos de las personas y cómo se crean las otras normas del sistema (leyes, decretos, reglamentos). En términos sencillos, podemos decir que la Constitución es la norma que nos establece “las reglas básicas del juego”.

A su vez, debemos conocer el concepto que se denomina como “poder constituyente”, el que alude al poder de definir estas reglas del juego. Es decir, refiere a quién puede o tiene la facultad de establecer la Constitución de un Estado. Desde una perspectiva democrática, dicho poder constituyente lo tiene el pueblo. Por ello se entiende que una Constitución es, y debe ser, el resultado de un consenso político alcanzado por toda la sociedad en un momento histórico determinado.

De aquí surge uno de los primeros argumentos sobre los cuales se pretende crear una nueva Constitución, y es que la actual no tiene legitimidad democrática, pues, al haber sido creada bajo la dictadura cívico-militar de Pinochet, no recogió los valores e idearios de nuestra sociedad.

La Constitución fue redactada por la Comisión Ortúzar (grupo de juristas de confianza de la Junta Militar), y en el año 80 fue “aprobada” en dictadura por un plebiscito que no cumplió con todas las condiciones que garantizan una votación verdaderamente democrática. No obstante ello, la Constitución fue formalmente aprobada y empezó a regirnos. Luego, ya en democracia, se sucedieron varias reformas que, para algunas personas, terminaron “legitimando” nuestra Carta Fundamental.

Sin embargo, aunque formalmente las actuales reglas del juego sean efectivamente aplicadas, esta Constitución no es, bajo ninguna perspectiva, la expresión de un consenso político social. Lo cierto es que el poder constituyente no fue ejercido por quien originariamente lo tiene: el pueblo. Y este poder constituyente, acallado durante la dictadura, es quien se ha expresado en las masivas manifestaciones de las últimas semanas, dejando más que claro que la Constitución no expresa un acuerdo social.

Lo que dicha Constitución consagró fue un sistema que no representa a la sociedad y que solo beneficia a un determinado sector de ella. Plasma un modelo neoliberal, un modo de gobernanza que implica una mínima intervención del Estado y que funciona bajo una lógica de mercado, en el cual el Estado es subsidiario y las reglas que rigen nuestra vida, son definidas por aquél.

Esto implica que el Estado sólo interviene para compensar las inequidades producidas por el mercado y no asegurando derechos sociales de manera directa. Esto quiere decir que el Estado no se posiciona como primer responsable de satisfacer estos derechos y, por su parte, que la persona no es titular efectiva de éstos, ya que no puede exigir al Estado su cumplimineto. Es decir, el ejercicio de nuestros derechos no se encuentra debidamente garantizado. 

Proyección de este modelo es que el derecho a la propiedad se encuentre protegido de manera preferente, mientras que algunos derechos sociales no son reconocidos -como la vivienda o el agua-, y otros no se garantizan adecuadamente -como la educación, la salud y la seguridad social-. Lo anterior a pesar de las obligaciones internacionales que el Estado ha contraído en virtud de la Declaración Universal de Derechos Humanos y otros instrumentos internacionales en la materia.

Decimos que un derecho está realmente garantizado cuando es posible exigirle al Estado su cumplimiento. En nuestro país, eso se puede hacer ante los Tribunales de Justicia principalmente a través del “recurso de protección”, el cual se encuentra consagrado en nuestra Constitución. El problema es que dicho recurso está expresamente disponible para exigir el cumplimiento solo de algunos derechos, como el derecho a la vida o a la propiedad, y no para exigir derechos de contenido económico, social y cultural, como el derecho a la salud, a la educación o seguridad social. Esto significa que aunque en el papel tengamos esos derechos, en la práctica no tenemos cómo protegerlos. 

El modelo consagrado en nuestra Constitución ha permitido en la práctica, y entre otras cosas, la privatización de nuestros recursos naturales. Por ejemplo, el no consagrar constitucionalmente el derecho al agua tiene implicancias concretas en nuestras vidas, ya que si bien este derecho es considerado de uso de todos y todas las chilenas, se otorga a los particulares el derecho a usar de ellas. Esto conlleva a que actualmente ésta se encuentre mayoritariamente en poder de empresas mineras, agroexportadoras y transnacionales, lo que a su vez significa escasez de este recurso en algunos sectores, e implica un alto costo de los servicios para las personas. Chile es el único país del mundo en que el agua es privada. 

Por su parte, no se garantiza adecuadamente el derecho a la seguridad social, el cual se refiere al desempleo, invalidez, enfermedad, maternidad, y jubilación. Esto debido a que no se consagran los principios de solidaridad y financiamiento colectivo, principios que son de la esencia de este derecho. Esto ha permitido que se proteja de manera preferente la libertad y propiedad económica de las AFPS, ya que se permite un sistema privado administrado por sociedades anónimas con fines de lucro, lo que reporta millonarias ganancias para las empresas, en perjuicio de las bajas pensiones de las personas.

Respecto al derecho a la educación, si bien éste se encuentra consagrado en nuestra Constitución, no se permite su exigibilidad ante tribunales porque no lo protege el recurso de protección. Sólo se garantiza el derecho a la “libertad de enseñanza”, es decir, al derecho a elegir el establecimiento en el que estudiarán sus hijos e hijas, y el derecho de las y los privados para abrir establecimientos de enseñanza. Esto ha permitido la concepción de este derecho como un bien de consumo, lo que condiciona la calidad, y en la educación superior, el acceso, a los recursos económicos de cada familia. 

El derecho a la salud, al igual que el derecho a la educación, se consagra en nuestra Constitución pero no es exigible directamente ante los Tribunales de Justicia. Lo que realmente se protege es la posibilidad de elegir entre un sistema privado (Isapre) y un sistema público (Fonasa). Es decir, no se garantiza el contenido del derecho. Esto ha incrementado la desigualdad social y la calidad de los servicios, no siendo esta elección realmente libre ya que se condiciona a los recursos económicos de las personas.

Otro tema fundamental es que nuestra Constitución no permite la participación plena de todos los grupos sociales, al no reconocer la diversidad de pueblos que conviven en el territorio chileno y no asegurar su adecuada representación. Por ello, es una exigencia básica de justicia contar con cláusulas constitucionales que reconozcan los derechos de pueblos originarios,  y en la práctica fijar las reglas para el adecuado reconocimiento y protección de su identidad y cosmovisión. 

Finalmente, es importante tener en cuenta que existen muchas otras razones por las cuales debemos cambiar la Constitución y que tienen efectos directos en nuestros derechos, como son los quórums para modificar o aprobar leyes, o las características del actual Tribunal Constitucional. 

Creemos que la voz de la sociedad es clara y que es el momento de ejercer nuestro poder constituyente. Por ello creemos que es imprescindible una nueva Constitución para Chile. Una Constitución democrática que construya el andamiaje necesario para la realización de reformas  que respondan a las exigencias de la sociedad y a una nueva configuración de las relaciones sociales y de poder, y que garanticen igualdad y los derechos sociales para todas y todos los chilenos.