Columna de Tatjana Hörnle: Dilemas en la distribución de aparatos de ventilación

Columna de Tatjana Hörnle: Dilemas en la distribución de aparatos de ventilación

Las situaciones trágicas surgen cuando varios seres humanos se encuentran en un peligro grave para la vida y los salvadores tienen que decidir entre opciones de acción con las cuales no todos pueden ser salvados. Mientras que en la filosofía moral, la teoría del derecho penal y la doctrina constitucional por lo general se discuten casos hipotéticos, debido a la expansión del Covid-19 y la falta de ventiladores lo que ahora hay que evaluar son casos reales.

1.Las situaciones trágicas surgen cuando varios seres humanos se encuentran en un peligro grave para la vida y los salvadores tienen que decidir entre opciones de acción con las cuales no todos pueden ser salvados. Mientras que en la filosofía moral, la teoría del derecho penal y la doctrina constitucional por lo general se discuten casos hipotéticos, debido a la expansión de la enfermedad Covid-19 y la falta de ventiladores lo que ahora hay que evaluar son casos reales. Este podría ser un ejemplo: dos pacientes son internados al mismo tiempo en la estación de cuidados intensivos a la que le queda un solo ventilador disponible; ambos tienen una chance de supervivencia con ventiladores de más del 90% y de lo contrario, de menos del 50%. La doctora tratante decide favorecer al paciente A (40 años de edad, sin enfermedades de base, médico en la estación de cuidados intensivos del hospital de otra ciudad) por sobre el paciente B (75 años de edad, sin enfermedades previas, con buen estado general de salud); el paciente B muere. Los dilemas de esta clase plantean distintas interrogantes: ¿Cómo ha de juzgarse ex post según criterios de derecho penal la omisión de tratamiento del paciente B? ¿Debería haber reglas generales que establezcan ex ante especificaciones, y qué especificaciones?

2. En la doctrina del derecho penal (juicio ex post) el caso anterior sería considerado como una “auténtica colisión de deberes”. Se encuentra ampliamente reconocido que aquellos que tienen deberes de salvar la vida respecto de varias personas y no pueden cumplirlos para todas, actúan conforme a derecho si salvan una persona. Las razones para la elección no son evaluadas. Sólo es decisiva la imposibilidad fáctica de cumplir todos los deberes de salvamento. Conforme a este punto de vista la doctora estaría justificada en el caso anterior y no sería punible. La pregunta interesante, poco discutida, es si esa manera de juzgar el caso cambiaría si hubiera reglas generales ex ante que no permitieran determinados criterios de elección. El 25 de marzo de 2020 siete asociaciones científicas médicas formularon recomendaciones de ética clínica; el Consejo de Ética alemán formuló el 27 de marzo una recomendación ad-hoc titulada “solidaridad y responsabilidad en la crisis del coronavirus”. Ambos documentos critican la consideración de la edad y de criterios sociales (dentro de ellos, la profesión del paciente). ¿Si uno de estos criterios fuera decisivos en el caso anterior, podría la doctora a pesar de ello invocar la colisión de deberes? ¿O exige la unidad del ordenamiento jurídico que un comportamiento previamente calificado como no permitido no pueda ser justificado? En mi opinión, la aceptación de una colisión de deberes sigue siendo defendible, en tanto las reglas disponibles sólo expresen recomendaciones. 

Cama habilitada con ventilador mecánico en en una de las salas habilitadas para tratamientos de pacientes no críticos, durante el estado de catástrofe decretado por la pandemia Covid-19 en todo el país. Crédito: Agencia Uno.

3. Por varias razones no basta con acudir a reflexiones jurídico-penales para superar dilemas trágicos. En primer lugar, las reglas aplicables son controvertidas y los precedentes judiciales llegan demasiado tarde. En segundo término, tanto la enorme presión que durante la pandemia pesa sobre los médicos y el personal de la salud como la urgencia cada vez mayor que exige decisiones rápidas dificultan el pensamiento sereno. La orientación a estándares generales formulados con anterioridad funciona aliviando la carga de la argumentación. En tercer lugar las decisiones de priorización en el ámbito de la salud conmocionan particularmente la opinión pública. Todo esto habla en favor de la consideración del Consejo de Ética alemán, que en lugar de la priorización espontánea se necesita contar con “criterios bien pensados, fundados, transparentes y aplicados del modo más uniforme posible”. ¿Cómo sin embargo deberían ser formulados los criterios ex ante? Una primera solución toma en consideración los pronósticos clínicos: los pacientes a ser ventilados son aquellos con más alta probabilidad de supervivencia y con mejor pronóstico general. Las recomendaciones ético-clínicas de las asociaciones científicas médicas califican las predicciones clínicas de éxito como el único criterio permisible. Es dudoso sin embargo que con ese criterio pueda ser predefinida por completo la elección para todas las situaciones de escasez. Hay que contar con casos como el de mi ejemplo, en los cuales son similares tanto el estado clínico actual de los pacientes como su probabilidad de supervivencia. Cuando la probabilidad de supervivencia y el pronóstico general no permiten hacer una distinción se hace inevitable acudir a otros criterios. ¿Por qué no podrían ser esos otros criterios la edad del paciente o la circunstancia de que un paciente será urgentemente necesitado como profesional de la salud después de sanar y adquirir inmunidad?

Una corriente en la discusión filosófica argumenta con “derechos individuales contra el utilitarismo”. Desde esa perspectiva el hecho de tomar en consideración un tiempo de vida previsiblemente más extenso es frecuentemente interpretado como una remisión a la utilizad social (más años como contribuyente de impuestos, entre otras cosas). Eso sin embargo sobrecarga el argumento de la edad. En las situaciones de urgencia médica por lo general no habrá tiempo para hacer pronósticos acerca de la vida futura del paciente y su utilidad para la vida en común. Más simple es la reflexión de que la vida más larga tiene mayor valor para el que la vive. La preferencia basada en la profesión tiene ciertamente una relación más evidente con la utilidad social. La pregunta decisiva es qué derechos individuales del paciente son afectados cuando el paciente A es conectado al ventilador en razón de su edad o del significado de su actividad profesional futura. La referencia al derecho a la vida no conduce a lugar alguno: respecto de ambos pacientes existen de modo simétrico derechos a la vida y deberes de protección de los médicos. En este punto, tanto desde un punto de vista filosófico como constitucional se hace referencia a la dignidad humana; así también en la recomendación del Consejo de Ética alemán.

Cuando la probabilidad de supervivencia y el pronóstico general no permiten hacer una distinción se hace inevitable acudir a otros criterios. ¿Por qué no podrían ser esos otros criterios la edad del paciente o la circunstancia de que un paciente será urgentemente necesitado como profesional de la salud después de sanar y adquirir inmunidad?

¿Pero se desprecia realmente la dignidad humana del paciente B en el ejemplo? El sentido socio-expresivo del tratamiento médico omitido depende decisivamente del contexto. Habría desprecio de la dignidad humana si fuera fácticamente posible un tratamiento que salvara la vida para todos los pacientes, pero se le señalara a un individuo o a un grupo “ustedes no valen la pena del esfuerzo y los costos”, o se aludiera a una menor valoración de un grupo que es general e independiente de la situación de urgencia. Pero no se reduce “a mero objeto” ni se denigra al paciente que resulta perjudicado cuando, urgido por la fuerza de la escasez insoluble y los pronósticos clínicos equivalentes, se busca un criterio diferenciador adicional, susceptible de fundamentación racional. Además, también juega un rol quién determina los criterios. El Consejo de Ética alemán distingue entre el Estado, que no puede desarrollar criterios diferenciadores de clase alguna, y los actores de la sociedad civil, como por ejemplo las asociaciones científicas médicas, que tienen más margen de movimiento. Ese es un enfoque convincente. Con todo, el Consejo no lleva el planteamiento a su conclusión consecuentemente. Sus ejemplos de “influencia injusta” que las asociaciones científicas médicas tendrían que excluir (por ejemplo, la consideración de la edad) corresponden a aquello que antes fue calificado como “prohibido al Estado”.

Se puede discutir seriamente acerca de la pregunta de la violación de la dignidad humana con los criterios “edad/profesión relevante para la crisis”. Con todo, hay buenas razones para que las asociaciones científicas médicas hayan tomado distancia de esas reflexiones y se hayan restringido al campo de los criterios clínicos. La sola discusión acerca de qué elementos biográficos podrían ser considerados como criterios adicionales ya sería percibida como afrenta y ruptura de un tabú por muchas personas. Incluso la propuesta de un sorteo, digna de consideración desde el punto de vista de la justicia, generaría temores, y mucho más (no solo) entre las personas mayores la propuesta de basar la decisión en la edad en determinados casos. A pesar de las diferencias existentes con la historia alemana, voces indignadas la recordarían junto a las condenables prácticas eutanásicas y advertirían acerca de la ruptura de compuertas que implicaría que la edad jugase un rol alguna vez. En la situación actual un alegato a favor de algo más de moderación en la invocación del “desprecio a la dignidad humana” no tiene posibilidad de ser escuchado. En tiempos de amenaza e inseguridad personal crece la necesidad de cerciorarse acerca de los valores compartidos (en Alemania: una amplia interpretación de la dignidad humana). Las recomendaciones del Consejo de Ética alemán enfatizan que en tiempos de catástrofe el Estado y la sociedad no pueden soportar la erosión de los fundamentos, lo que sin duda es una descripción socio-psicológica acertada.

4. Si se compara las recomendaciones de las asociaciones científicas médicas con las del Consejo de Ética alemán se advierte divergencia en un punto. Ella concierne a la siguiente variación del ejemplo: el paciente B se encuentra conectado al último ventilador capaz de funcionar, la doctora le retira el aparato para ventilar al paciente A.

El Consejo de Ética insiste en que semejante “triaje en competencia-ex-post” debería ser juzgado de manera distinta a un “triaje en competencia-ex-ante”: sería considerablemente más problemático. Las recomendaciones de las asociaciones científicas médica parten por el contrario de la base de que la interrupción de medidas de medicina intensiva ya iniciadas no han de juzgarse de otro modo que su omisión.

En la literatura del derecho penal es controvertida la respuesta a la pregunta por una justificación en esta constelación. Algunos interpretan como omisión una acción fenomenológicamente activa como el retiro del aparato médico (omisión del tratamiento posterior), con lo que esta constelación puede caer dentro del ámbito de la colisión de deberes justificante. Otros defienden, por el contrario, que la interrupción de un tratamiento médico ya iniciado para salvar a otro paciente no puede ser valorado como colisión de deberes –a estos se ha unido manifiestamente el Consejo de Ética alemán. La pregunta interesante es si resulta convincente una delimitación nítida entre hacer (desacoplar el aparato de ventilación) y omitir, y sobre esa base una valoración normativa radicalmente distinta. En la literatura de filosofía moral eso se trata bajo las palabras claves “doing v. allowing”. La opinión de que intervenir sea más reprochable que dejar, cuando ambos conducen a la muerte de un ser humano, se basa en intuiciones extendidas. Dignas de ser indagadas son, sin embargo, las raíces de intuiciones y puntos de partida normativos como “respeta el statu quo”; deja que las cosas sigan su curso; el ser humano no debe manipular los acontecimientos”. Estas intuiciones tienen sentido cuando el curso ordinario de las cosas es dirigido por la voluntad de Dios o de otro, ordenando las grandes conexiones en una unidad –entonces es correcto que en la duda los seres humanos se entreguen al destino y prescindan de intervenir activamente. Sin presuposiciones metafísicas ello no es evidente. Por ello resulta preferible la mirada realista de las asociaciones científicas médicas, que no aprecian una diferencia considerable entre la desconexión de un aparato de ventilación y la ventilación que es omitida desde un principio.

La opinión de que intervenir sea más reprochable que dejar, cuando ambos conducen a la muerte de un ser humano, se basa en intuiciones extendidas. Dignas de ser indagadas son, sin embargo, las raíces de intuiciones y puntos de partida normativos como ‘respeta el statu quo’; deja que las cosas sigan su curso; el ser humano no debe manipular los acontecimientos’“.

*Directora de la Sección de Derecho Penal del Instituto Max Planck para la Investigación de la Criminalidad, Seguridad y Derecho. Profesora honoraria de la Universidad Humboldt en Berlín.

* Artículo publicado el 04.04.2020 en el Verfassungsblog de la Universidad Humbolt de Berlín. Traducido por Antonio Bascuñán.

Comentarios
Sabía ud que... A VECES CANTO ODAS, OTRAS VECES SOLO ALGUNOS MINUTOS. -------------------------------- Sabía ud que... LOS MÁS SUPERSTICIOSOS SON LOS CARPINTEROS PORQUE ESTÁN TODO EL DÍA TOCANDO MADERA. -------------------------------- Sabía ud que... EN LOS CARRETES DE LOS ZANCUDOS SIEMPRE HAY ALGO PA PICAR. -------------------------------- Sabía ud que... COMO NO VAN A DEJAR LIBRE A LOS LADRONES SI LES DICEN “HABLE AHORA O CALLE PARA SIEMPRE”. -------------------------------- Sabía ud que... LO QUE BUSCAS ESTÁ EN TI… O DEBAJO DE LA CAMA. --------------------------------