Derechos sociales, el debate que sacudirá el rol del Estado

Derechos sociales. Dos palabras que prometen ser sinónimo de uno de los debates centrales, y más álgidos, del próximo proceso constituyente. ¿El motivo? No sólo simbolizan varias de las demandas detrás del estallido social, sino que obligan a replantearse el rol mismo del Estado. Una tarea nada fácil, donde conviven amenazas y oportunidades. Mientras para algunos integrar más derechos en la Constitución es una inevitable invitación al empobrecimiento del Estado, para otros es una anhelada garantía de que el bienestar de las personas es, ante todo, un asunto de interés público. 

Antes de entrar al debate es bueno precisar qué se entiende por “derechos sociales”. Principalmente, ellos hacen referencia al contenido del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966. En ese texto se explicita que el Estado deberá asegurar el derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias, a la sindicalización, a la seguridad social, a la protección de la familia, a un nivel de vida adecuado, al más alto nivel posible de salud, a la educación y a la participación en la vida cultural.

Esas normas han servido de referente para 193 países, con más o menos entusiasmo, con más o menos profundidad, a la hora de redactar leyes y Constituciones. Chile, por ejemplo, incorporó, en 1971, algunos de esos conceptos al texto de 1925 y, posteriormente, al capítulo III, de la actual Constitución, asumiendo los referidos a la educación, a la salud y a la seguridad social. El problema, para sus detractores, es que en el cuerpo de 1980 se obliga a los mencionados derechos a convivir con la también polémica idea de un Estado subsidiario. 

“Los derechos sociales están escritos y establecidos en clave neoliberal. Cuando se observa el derecho a la educación, más bien nuestra Constitución refuerza la protección de la libertad de enseñanza que permite abrir, organizar o mantener establecimientos educacionales”, comenta el constitucionalista, Gabriel Osorio (PS). Algo similar acusa Claudia Heiss, jefa de carrera de Ciencia Política de la Universidad de Chile: “esta Constitución entiende que el Estado sólo debe intervenir, donde los privados no pueden o no quieren hacerlo”.

Planteado así, ante el inminente debate constitucional surge la duda de cómo quedarán resueltos los derechos sociales en la nueva Constitución, o, dicho de otra forma, hasta dónde llegará el Estado en esa cancha. 

Al preguntarle al bando más liberal del debate, la regulación actual no es vista con malos ojos. El abogado y director de Convergencia Liberal, Eugenio Evans, asegura que los derechos sociales mencionados no sólo están garantizados, sino que se permite que en su cobertura participen tanto privados como actores estatales. Es en este accionar mixto donde radicaría su riqueza – asegura- y da como ejemplos lo que ocurre en salud, donde convive Fonasa con las isapres o en previsión social, donde junto al pilar solidario se alza la capitalización individual. 

El problema es cuán protegidos están esos derechos en comparación con las libertades individuales. Para el constitucionalista Patricio Zapata (DC) las diferencias son evidentes: “Éstas aparecen reconocidas de manera muy robusta y enfática, lo que está bien. El problema es que los derechos sociales, por contraste, lo son de una manera mucho más tímida”.

El bloque conservador discrepa. Sebastián Soto, director del Departamento de Derecho Público de la Universidad Católica, y miembro del Consejo de Defensa del Estado, asevera que “no existe realmente un déficit de protección de los derechos sociales reconocidos. La jurisprudencia en todas estas materias da razonable protección, e incluso a veces sobreprotección, a los titulares de esos derechos”. 

Eso sí, el académico reconoce que se podrían buscar mejoras, pero éstas deben ser en función de robustecer las políticas públicas en cada área, y no a nivel constitucional, ya que, advierten, eso llevaría a una “judicialización”. 

¿RIESGO DE JUDICIALIZACIÓN?

Entonces, ¿qué se debe agregar o mantener en la nueva Constitución? Desde la derecha, temen que el nuevo proceso constituyente barra con los derechos sociales tal y como están hoy expresados.

“En la Constitución vigente aparecen una serie de derechos económicos, sociales y culturales ya garantizados, los cuales lamentablemente corren peligro de existencia en una nueva Constitución”, enfatiza el abogado Jorge Barrera, ex miembro de Acción Republicana.  Zapata está lejos de ese temor y vaticina que lo más probable es que la vigente Constitución funcione como un punto de partida: “No me imagino a alguien del Chile actual que no quiera reconocer los derechos que hoy están plasmados, con las limitaciones que tienen”. 

En ese sentido, un camino que se abre es agregar nuevos derechos sociales o profundizar los actuales. Esto lleva a la pregunta de si el Estado será capaz de garantizarlos. Sylvia Eyzaguirre, desde el CEP, da su opinión: “la satisfacción de los derechos sociales implica cuantiosos recursos del Estado; y como son escasos, será la política la llamada a decidir cuáles serán priorizados”. En el caso de que la política no responda, podrían ser los jueces los llamados a hacerlo. Y se cita lo ocurrido, en junio, cuando la Corte de Apelaciones de Antofagasta dio luz verde al retiro completo de los fondos previsionales de una profesora.

Ante una situación como esa, Evans explica que para evitar la judicialización se debería “diseñar la consagración de los derechos sociales de modo que no abran la puerta a que jueces activistas terminen reemplazando la decisión de quienes, en una República democrática, han sido elegidos para eso”. 

Osorio tiene una posición distinta. “Hoy, la Constitución está completamente judicializada. Me parece que el peligro de la judicialización de las constituciones es un atrevimiento”. Y agrega: “no pondría mucha atención al discurso del terror. Las constituciones son textos que adquieren vida propia, porque al establecer derechos también se establecen deberes para el Estado. Y estos se tienen que ir asumiendo en la medida en que el Estado tenga una mayor fuerza, o presupuesto para cumplir con la satisfacción de estos derechos sociales.”

EL CASO COLOMBIANO

En este debate es muy posible que las distintas posturas utilicen un mismo caso para explicar por qué es mejor o peor agregar más derechos sociales. Se trata de lo ocurrido en Colombia y su Constitución de 1991. En este texto, uno de los más jóvenes de América, en su capítulo 2, sobre Derechos Sociales, Económicos y Culturales, se encuentran 35 artículos que establecen los deberes del Estado, hacia derechos que van desde el de educación hasta el de vivienda.

Para Heiss, hacia un marco de ese tipo debería avanzar el modelo chileno. “Es una señal al sistema político de la responsabilidad colectiva del Estado de garantizar los derechos sociales”, comenta. A lo que Soto pone paños fríos, recalcando que un aumento de derechos sociales redactados no siempre es garantía de su cumplimiento. Es más, advierte que “(La Constitución colombiana) es un ejemplo del aumento exponencial de la judicialización de las prestaciones sociales”.  Una situación que se repitió en las experiencias constituyentes de Ecuador, Brasil y Bolivia. 

En ese sentido, Eyzaguirre llama a tener en cuenta que “en la mayor parte de los países de mayor bienestar, las prestaciones sociales no están concebidas como derechos subjetivos, sino como deberes del Estado, o principios o fines orientadores; incluso en varios ni siquiera están mencionados en la Constitución”.

“Los países andinos siempre son los que se tiende a criticar más, porque se plasmaron muchos derechos y no se logró establecer todas las fórmulas de derecho”, reconoce Pamela Figueroa. Por ello, la politóloga PPD agrega que Chile debe encontrar su propia fórmula como ya lo ha hecho en otras ocasiones. “En el ámbito de la salud, se ha podido compatibilizar la implementación de derechos con el equilibrio fiscal, como por ejemplo con el Programa de Garantías Explícitas de Salud (GES)”, apunta. 

En esa misma línea, tanto Osorio como Zapata prefieren buscar referencias en la historia de Chile, y, en particular, en el texto de 1925. El primero asegura que en materia de seguridad social ese texto ya se aventuraba con un rol más activo del Estado, a lo que el segundo apunta que si bien no se trata de subirse a una máquina del tiempo, sí cabe recordar que “la historia de la Constitución de entre 1925 y 1970 iba en la dirección de un reconocimiento más equilibrado”. Y concluye: “de cierta forma, se trata de reponer esa tradición chilena. No tiene nada de refundacional, porque recoge una aspiración muy sentida, muy profunda, y porque nos reubica en una tradición nacional”.

DERECHO A LA VIVIENDA

“Si uno mira el debate de los Diálogos Ciudadanos, cuando la Presidenta Bachelet convocó a la etapa participativa del proceso constituyente, el derecho a la vivienda estaba muy presente y muy sentido en la ciudadanía”, recuerda Pamela Figueroa, poniendo el acento en un derecho que podría estrenarse en la nueva Constitución. 

Algo que no ven claro desde el mundo conservador, recordando, como hace Barrera, que el derecho a la vivienda adecuada ya se encuentra garantizado en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, lo que obliga al Estado a hacerse cargo de quienes viven en situación de calle y en campamentos. Es más. Soto asegura que sin tener explícito un derecho a la vivienda en la Constitución, “el país ha llevado adelante políticas habitacionales eficaces. Prefiero políticas públicas valiosas, a declaraciones de derechos muchas veces ineficaces”.

Punto con el cual no concuerda Zapata, quien propone que éste sea un derecho que obligue al Estado a desarrollar una política de vivienda adecuada “con los recursos disponibles, y dándole cumplimiento progresivo. No la promesa genérica de decir ‘usted va a un tribunal y sale con un título de propiedad, con la llave de una casa’. Eso no funciona así, y, ante la duda, creo que el proceso constituyente es una ocasión para demostrarlo”.