Archivo personal

John Charney, abogado constitucionalista, sobre el negacionismo: “Todo límite a los derechos y libertades fundamentales debe estar muy bien construido”

Después de que la Comisión de Ética de la Convención estableciera la definición de negacionismo, en The Clinic conversamos con el experto en la teoría y práctica de la libertad de expresión sobre los alcances de la propuesta y los retos que esta supone. "Lo importante es el modo en que esté redactada la norma que prohíba o sancione el negacionismo", afirma.

El debate sobre el negacionismo volvió a abrirse en Chile luego de que la Comisión de Ética de la Convención Constitucional estableciera el martes 17 de agosto la definición de negacionismo e informara que impondrá sanciones a quienes lo cometan al interior de la institución.

El coordinador de este comité, el convencional Marcos Barraza (PC), explicó que el concepto comprende la dictadura militar de 1973, a los hechos producidos posterior al estallido social de 2019, y a todos los actos cometidos en contra de los pueblos originarios.

Aunque todavía no se ha establecido cual será el castigo para quienes incumplan esta norma, que aún debe ser rectificada por el pleno de la Convención Constitucional, la figura del negacionismo siempre ha supuesto un intenso debate entre los defensores de la dignidad de las víctimas y los que argumentan a favor de una libertad de expresión sin límites.

Más allá de Chile, muchos otros países, como Francia, Alemania, España, Bélgica y Austria, tienen legislaciones que sancionan ciertos negacionismos. Sin embargo, una pregunta constante es si reconocer ciertos crímenes tiene que ir de la mano con sancionar a quienes lo nieguen.

“En la base de esta discusión debe estar la educación”, dice John Charney Berdichewky, abogado y licenciado en ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Chile, LLM por London School of Economics and Political Science y PhD en Derecho por King’s College London.

En conversación con The Clinic, el también investigador y docente de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y experto en la teoría y práctica de la libertad de expresión comenta sobre los alcances de la propuesta de la Comisión de Ética y los retos que el negacionismo supone.

-¿Cómo podemos definir el negacionismo?

-Yo creo que es importante observar el negacionismo como un fenómeno que se ha ido juridificando a lo largo del tiempo desde fines del siglo XX. El negacionismo surge en Europa como consecuencia de expresiones que, como su nombre lo indica, niegan, en este caso, la Shoah, que es el Holocausto en contra de los judíos durante la Segunda Guerra Mundial y, curiosamente, el primer país en que se establece un tipo penal para sancionar expresiones que nieguen los hechos allí ocurridos, fue Francia, en 1990. Y después el delito del negacionismo comienza a expandirse a otros países en Europa. Ahora, con el tiempo eso se ha ido expandiendo. De hecho, a nivel europeo existen directivas que invitan a otros países que aún no han tipificado el delito a que sancionen a través de su legislación expresiones de esa naturaleza. En general, el negacionismo está vinculado a un límite a la libertad de expresión, es decir, lo que se sanciona son fundamentalmente expresiones que niegan los hechos ocurridos.

Pensando en que la Comisión de Ética de la Convención estableció una definición de negacionismo, ¿cómo podría darse la aplicación de las sanciones a quienes contravengan esta norma?

La definición todavía no ha sido aprobada por el pleno, sino que está en esa etapa de discusión. Y es una norma de aplicación interna, es decir, regula los discursos que los convencionales emitan. Por lo que yo he leído, la norma no es demasiado específica, pero podría, en primer lugar, regular los discursos que los convencionales emiten dentro del ejercicio de sus funciones, ya sea en sala o en alguna de las comisiones que ellos integren.

La definición incluye no solo los crímenes cometidos durante la dictadura militar, sino también los ocurridos en la colonización hacia la comunidad indígena y afrodescendiente y los del estallido social. ¿Es posible poner en un mismo paquete todo ello?

Yo diría que cuando estamos frente a una figura de este tipo, siempre por el otro lado tenemos un derecho, una libertad, que es la libertad de expresión, en la que uno debe ponderar si es que efectivamente esa libertad puede o no ser objeto de limitación. El negacionismo siempre, o al menos en la forma en que ha sido incorporado en diversos ordenamientos jurídicos, supone un límite a la libertad de expresión. Y todo límite a los derechos y libertades fundamentales debe estar muy bien construido, de modo tal que en lo posible quede el menor espacio de discrecionalidad para quien, en definitiva, decide si es que una expresión determinada cae dentro del tipo del negacionismo o no. Entonces, en primer lugar, habría que evitar expresiones que nieguen determinados hechos vinculados con genocidios, crímenes de lesa humanidad. Hay que verificar cuáles hechos históricos eventualmente podrían caer dentro de figuras o tipos de negacionismo y, en segundo lugar, tratar de delimitar qué expresiones podrían efectivamente considerarse como figuras del negacionismo.

La norma (del Comité de Ética) no es demasiado específica, pero podría, en primer lugar, regular los discursos que los convencionales emiten dentro del ejercicio de sus funciones, ya sea en sala o en alguna de las comisiones que ellos integren.

-¿Qué funciones cumple una iniciativa como esa?

-El negacionismo cumple dos funciones: una, política, en términos de delimitar qué tipo de discursos son o no aceptables en la deliberación pública y en la formación de la opinión pública. Hay ciertas cosas que en aquellos ordenamientos jurídicos que lo han incorporado, que entienden que simplemente no son aceptables en la discusión. No es aceptable en Alemania que se niegue el asesinato sistemático de millones de personas durante la Segunda Guerra Mundial. Ninguna discusión puede partir de ese supuesto, porque hay un elemento fáctico, un hecho histórico que efectivamente ocurrió. Ese es un motivo, pero también hay otro que está vinculado estrechamente con los efectos que esos discursos producen, no solo en la discusión política, sino que también respecto de aquellos que han sido víctimas o cuyos familiares han sido víctimas de estos hechos. Entonces, también hay un respeto a la dignidad de las personas que han estado directamente involucradas en cuestiones de este tipo. Por eso el negacionismo es parte de la familia de lo que se llaman los discursos del odio.

-Una cosa es reconocer que esos crímenes ocurrieron… ¿Necesariamente eso tiene que ir de la mano con sanciones a quienes los nieguen o podemos desarrollar otras políticas para evitar el negacionismo?

En la base de esta discusión debe estar la educación. Y también dentro de las disciplinas jurídicas está aquello que se conoce como el derecho a la memoria, que puede fortalecerse a través de un conjunto de instrumentos que, de alguna manera, estimulan que las sociedades, las comunidades políticas reflexionen de manera permanente respecto de su pasado. El derecho a la memoria y la memoria colectiva se va construyendo, por ejemplo, a través de los museos, a través de la historia y cómo esa historia se enseña en los colegios y también por medio del modo en el que la discusión pública se articula y establece también sus propios límites. Pero el conflicto siempre va a existir, eso no cabe duda. Siempre vamos a tener interpretaciones políticas distintas respecto de los hechos. Siempre van a haber algunos que simplemente no van a reconocer o van a negar determinados hechos históricos por su posición política, por su condición social, por distintas razones. Entonces, la pregunta es ¿cómo lidiamos con ese conflicto? Cuál es la mejor forma es una pregunta empírica que solo se podría demostrar comparando distintos sistemas jurídicos.

Cuando se estuvo debatiendo la posibilidad de ley antinegacionismo en Chile, varios investigadores decían que quizás fuera posible sancionar cualquier difusión o negacionismo de forma pública, a nivel político y medios o con publicidad, pero que era distinto lo que ocurría en un entorno privado y que tampoco debería afectar el trabajo de historiadores que buscan contar sobre ese período. ¿Cree que es posible hacer esas distinciones?

-Bueno, lo que se está discutiendo en la Convención es una limitación que se impone única y exclusivamente a los convencionales. La Convención no tiene atribuciones para dictar una ley que establezca el delito de negacionismo a nivel nacional.

-No, pero lo que hace ahora da señales de lo que podría hacer al redactar una Nueva Constitución…

Sí, cuando los convencionales entren en el fondo, cuando tengan que redactar el artículo que regule la libertad de expresión, ahí probablemente esta discusión va a volver. De hecho, esto es un síntoma de que cuando se discuta sobre el fondo, se va a discutir sobre si es que se tiene que establecer o no como límite a nivel constitucional el negacionismo. Pero hay que tener en cuenta que una manera de regular el negacionismo es la vía Constitucional, y otra es que se regule por la vía legal, a través del Poder Legislativo. Yo prefiero que se regule por la vía legislativa…

La Convención no tiene atribuciones para dictar una ley que establezca el delito de negacionismo a nivel nacional.

-Entendiendo lo que está pasando hoy en el marco de la Convención y que todavía no se sabe cuáles van a ser las sanciones. El camino de sancionar ¿debería ser algo secundario o complementario?

Lo importante es el modo en que esté redactada la norma que prohíba o sancione el negacionismo. Yo leí en la propuesta de la Convención que lo que se sancionaba eran tanto acciones u omisiones que nieguen, hagan apología o que justifiquen los delitos cometidos durante ciertos momentos históricos. Yo diría que la expresión “omisión” es bastante problemática. Ahí se abre un universo de posibilidades muy complejo, porque ¿qué pasa, por ejemplo, si es que alguien efectivamente niega los crímenes cometidos durante la dictadura y el del lado lo mira con cara de asintiendo? ¿Es eso negacionismo? ¿Debiera ser objeto de sanción?

-¿Y si se convierte en una ley en la Nueva Constitución?

-Fuera de la Convención estoy de acuerdo con la figura del negacionismo. Creo que hay razones, y buenas razones, para justificarlas en los casos que hubo una eliminación sistemática de un grupo relevante de la población. Ahora, esas buenas razones solo pueden ir de la mano de una redacción que impida que el negacionismo se transforme en una herramienta de discrecionalidad para sancionar cuestiones que van más allá de hechos muy concretos y muy específicos. Y por eso repito la importancia de la redacción del tipo o de la sanción, siempre va a ser determinante.

Yo diría que la expresión “omisión” es bastante problemática. Ahí se abre un universo de posibilidades muy complejo

En ese sentido: ¿Qué pasaría con los crímenes cometidos durante el estallido social?

Yo diría, al menos mirando la experiencia comparada y las situaciones en las que el negacionismo se ha reconocido, es que la figura del negacionismo siempre mira eventos históricos en los cuales se han producido crímenes que califican como genocidios, en el caso del Holocausto está más que claro, donde sistemáticamente se ha eliminado a un grupo muy relevante de la población. Estoy seguro de que hubo violaciones a los Derechos Humanos durante la revuelta. De ahí a decir que en la revuelta hubo un genocidio, estamos a una distancia bastante considerable. Por lo tanto, yo no sería partidario de establecer un tipo de negacionismo respecto de las violaciones a los Derechos Humanos que sí ocurrieron durante la revuelta.

Pensando en todo lo anterior: ¿El negacionismo como práctica puede ser amparado por la libertad de expresión, o siempre va a haber un conflicto?

Es una pregunta interesante y de mucha profundidad, porque eso depende de qué entendemos por la libertad de expresión. Y ahí hay una discusión filosófica bien contundente, porque una forma de entender la libertad de expresión es el derecho a poder decir todo aquello que queramos decir sin ser restringidos por algún agente externo. En ese sentido, evidentemente, sería una restricción impuesta por la ley a que yo pudiese decir todo aquello que yo quiero decir si es que efectivamente quiero decir algo que esté vinculado con la negación de hechos históricos. Pero la libertad de expresión puede entenderse también de formas distintas. La libertad de expresión tiene límites, tiene bordes. Y corresponde a una comunidad política que se autodetermina, a una comunidad democrática, decidir dónde están esos límites. Por supuesto que en la medida en que esos límites se vayan expandiendo, la libertad de expresión también se va reduciendo. Pero yo creo que hay algunos límites que favorecen la libertad de expresión.

Yo no sería partidario de establecer un tipo de negacionismo respecto de las violaciones a los Derechos Humanos que sí ocurrieron durante la revuelta.

-¿Por ejemplo?

-Si es que uno piensa, por ejemplo, en los discursos del odio y también en la figura del negacionismo, los discursos del odio son un tipo de expresión que humillan, que afectan la dignidad de aquellas personas en contra de las que esos discursos se dirigen. Muchas veces, esas formas de humillación constituyen instrumentos que tienden a invisibilizar y que tienden a disminuir las posibilidades de reacción de quien es atacado. De alguna manera lo silencian. Hay un famoso libro que se llama “La ironía de la libertad de expresión”, que dice que los discursos del odio, entre otros, incluyendo también la pornografía, son tipos de discursos o expresiones que silencian a sus destinatarios, porque son de tal magnitud, de tal violencia, que no permiten una respuesta. Y muchos prefieren, simplemente, alejarse de la discusión cuando son objeto de él. Por lo tanto, desde esa perspectiva, la libertad de expresión misma puede ser entendida como una limitación de la libertad de expresión, porque hay ciertos discursos que reducen las posibilidades del habla. Y por eso, si es que esos discursos son limitados, son restringidos, entonces la libertad de expresión puede florecer. Y es por eso que, incluso, podrías justificar la restricción a la libertad de expresión como un beneficio para la libertad de expresión, irónicamente.

-En esa línea, cuando se estaba hablando de la ley antinegacionista, Human Rights Watch comentaba que una ley de ese tipo podría llevar a los sancionados a victimizarse y generar más atención hacia sí mismos, lo que tendría el efecto contrario a lo esperado. En el fondo, la ley no contribuiría a cesar las expresiones ofensivas y no solamente no era una buena forma de contrarrestar el negacionismo, sino que incluso podría ser contraproducente. ¿Está de acuerdo con eso o no?

Esa es una afirmación empírica o que uno solo podría comprobar empíricamente, es decir, tenemos que investigar si en aquellos lugares en los que se ha aplicado el negacionismo, aquellos que son víctimas de esta ley, refuerzan sus posiciones y generan esta… pero claro, eso habría que demostrarlo.

Podrías justificar la restricción a la libertad de expresión como un beneficio para la libertad de expresión, irónicamente.

Por último: ¿Qué aporte representa esta discusión sobre el negacionismo para Chile?

Esta no es una discusión nueva. Esta es una discusión que viene de otros lados, de Europa. Entonces, en términos de enseñanzas a nivel global, yo creo que más bien nosotros estamos aprendiendo de otros procesos en esta cuestión concreta que nosotros enseñándole a los demás. Acá lo que se están discutiendo son reglas internas de deliberación dentro de la Convención. Los convencionales están decidiendo qué es lo que se puede o no decir dentro del espacio de deliberación que tiene por objeto la redacción de una Nueva Constitución. Y eso sí es original, porque en los sistemas constitucionales contemporáneos la regla es la inversa. Existe un principio que es el principio de la inmunidad parlamentaria, que incluso está en la Constitución de 1980, que es un principio que permite que los parlamentarios en las expresiones que emitan en el ejercicio de sus funciones no sean objeto de sanciones. Entonces, aquí se está, de alguna manera, rompiendo con el principio de la inmunidad, entendiendo que son órganos distintos (la Convención y el Congreso). Eso puede ser relevante o interesante desde una perspectiva académica al menos, también política. Si estamos discutiendo sobre los aspectos más básicos de nuestro sistema político, esa Convención ¿debe establecer límites a esa deliberación? Esa es una pregunta que se abre que no se había abierto y eso sí es interesante.

También puedes leer: Constituyentes mapuches fustigan a Chile Vamos por alusión a Machi Linconao en comisión de DD.HH.


Volver al Home

Comentarios