Cristóbal Hasbún, abogado e investigador: “El feto no tiene el valor de una persona”

Casi inmediatamente después que Pinochet se instaurara en el poder en 1973, se constituyó la Comisión Ortúzar, cuyo nombre oficial era Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Política de la República de Chile. Su misión era generar el anteproyecto de lo que luego fue la Constitución de 1980. Ahí Jaime Guzmán intentó establecer una prohibión constitucional al aborto, y aunque no lo logró, una de las últimas medidas de la dictadura fue penalizar el aborto en 1989 tras el proyecto ingresado por el Almirante José Toribio Merino.

Desde ese momento han existido diferentes iniciativas para volver a la legislación previa, siendo la más palpable la medida anunciada por la Presidenta Bachelet el 21 de mayo de este año. La idea de despenalizar el aborto terapéutico, sin embargo, encontró varios detractores en la derecha, quienes volvieron a sacar frases añejas como legalizar “la pena de muerte del que está por nacer”.

Cristobal Hasbún es investigador del Centro de Estudios Penales y Penitenciarios de la Universidad Mayor y como tal, se ha especializado ampliamente en el tema del aborto, tanto terapéutico como de libre decisión de la mujer. Y desde su perspectiva “que que el feto goce de la misma protección constitucional que una persona viva no es un hecho, sino que es una petición de principios y como tal lo que hay detrás de ella es una construcción propia de la literatura fantástica”

¿Cuál es la consideración actual del aborto terapéutico en la legislación chilena?
El trato que la legislación del aborto terapéutico es absolutamente anómalo. Está consagrado en el antiguo Artículo 119 del Código Sanitario de la siguiente manera: “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Esto es lo que busca explicar por qué el aborto terapéutico se está discutiendo hoy de manera errada.

¿Cómo está tipificado el delito de aborto?
El delito de aborto está tipificado de manera muy elocuente en el sentido que está tipificado en el título séptimo del Código Penal, de delitos contra el orden de la familia, contra la moralidad pública y contra la integridad sexual. Eso quiere decir que no está tipificado en los delitos contra las personas, que es el título octavo. Entonces eso ya deja ver que el bien jurídico que se protege no es el de una persona. Esa es la tipificación penal que existe actualmente y que el proyecto en cuestión pretende modificar.

¿Qué pasa entonces con la idea de la derecha de que el aborto o el aborto terapéutico es un asesinato o que el feto tiene la misma consideración que una persona?
El hecho de considerar el embrión o el feto como equivalente a una persona es una falacia. Es una invención, es algo mitológico. Por algo existe la denominación con palabras distintas. Incluso es falaz pensar que la legislación chilena considera que tiene una misma protección el feto y la persona. Y eso queda demostrado no solo por el sentido común sino que en la misma legislación.

¿En qué sentido?
Por ejemplo, hay una distinción entre el Artículo 19, número 1, inciso primero de la Constitución donde dice que “se asegura a todas las personas el derecho a la vida y la integridad física y psíquica de la persona”; y el inciso segundo: “la ley protege la vida del que está por nacer”. Entonces la misma Constitución hace una diferencia entre lo que es persona y lo que es feto o vida que está por nacer. Es fundamental tener clara esa ficción a la hora de discutir de qué hablamos cuando hablamos de aborto. Porque de otro modo salen consideraciones que son falaces respecto a que el aborto es un homicidio. Y es decidor que el Código Penal lo tenga tipificado en un capítulo distinto de donde codifica los delitos contra las personas. Y por eso es distinto cometer un homicidio que cometer un aborto. Si una mujer está embarazada y se comete un asesinato a esa persona, no hay dos homicidios.

¿Qué pasa en el caso del aborto terapéutico?
Hay un sector minoritario hoy que considera que en realidad en Chile son muy pocos los casos de aborto terapéutico, pero la razón porque consideran eso es porque la manera de entender el aborto terapéutico es en base a una interpretación del Artículo 119 vigente conforme a las disposiciones de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (1973). Fíjate en el Artículo que tenemos ahora, después de la reforma del ’89: “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Entonces ¿cómo lo interpreta un sector minoritario para decir que en Chile hay pocos abortos terapéuticos o para decir que en realidad lo que se está realizando no es un aborto? Ellos distinguen bajo un principio que es el principio de Tomás de Aquino que es el principio del doble efecto, en que hay acciones que persiguen un fin lícito, que pueden tener una externalidad negativa indeseada, pero la acción sigue siendo lícita.

¿Como cuando una mujer recibe quimioterapia por un cáncer y eso le produce un aborto?
Ahí ellos dicen que lo que se está haciendo es sanar a la mujer, en ningún caso hacer un aborto. Entonces el problema que se da es que ellos no quieren ver que el análisis de ese Artículo no se puede hacer de esa manera porque obvía el resultado. Porque cualquier análisis de resultado diría que efectivamente se está sanando a la mujer, pero se está ponderando el derecho a la vida de la madre versus el derecho a la vida del feto y lo que ocurre finalmente es que se inclina la balanza por el primero, razonablemente. Y entonces lo que hay es la observación de un resultado que es la muerte del feto. Ellos dicen que no es un aborto terapéutico sino un tratamiento médico.

¿Por qué se produce entonces esta confusión o debate respecto de lo que es aborto terapéutico?
Es que esa interpretación lo único que hace es rescatar lo mal redactado que quedó el Artículo 119. Por eso es que la comisión de Derechos Humanos de la ONU ha dicho explícita y enfáticamente que Chile debe tener una legislación sobre aborto terapéutico y sobre violación. Lo dijo el año 2007 y lo volvió a decir el año 2014. Entonces solamente hay un sector minoritario de la doctrina conservadora que considera que Chile tiene esa legislación, pero esa legislación en realidad no dice nada. Entonces la pregunta de por qué se da este cambio en una discusión constitucional de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución de noviembre de 1974 que es muy decidora porque se manifiesta la posición de Jaime Guzmán.

De que la mujer debe tener su hijo en cualquier circunstancia, incluso si causa su muerte.
Justamente. Es la sesión 87 del 14 de noviembre de 1974. Entonces Jaime Guzmán considera que el aborto en cualquier caso es un homicidio. Y esto es falaz porque el feto no tiene el valor de una persona. El feto sí tiene valor en el sentido de que es un ser humano en potencia. Pero no hay que confundir un ser humano en potencia con un ser humano nacido. Entonces la consideración de Guzmán señala que la mujer debe actuar heroicamente o como mártir, y en toda situación donde está en riesgo su vida y la del feto, debe inclinarse porque viva el feto y muera ella. Entonces eso es una carga inaceptable. Es un pensamiento que en términos éticos hoy no tiene ningún respaldo ni fundamento.

Pero de todas formas queda penalizado en la Constitución del ’89.
Dada esa comprensión es que después, el año ’89 Jaime Guzmán consigue que se modifique el Artículo 119 del Código Sanitario de esta manera que es inadecuada. Entonces no hay propiamente tal una legislación de aborto terapéutico. La particularidad que se da en la discusión constitucional es algo que se ha confundido en la opinión pública pero yo creo que en términos jurídicos es muy decidor y es el hecho de que en los años ’80 sí se permitía la pena de muerte. Es decir, por los mismos miembros de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y aún así ellos consideraban que la pena de muerte no vulneraba el derecho a la vida.

O sea, según ellos el aborto vulnera el derecho a la vida, pero la pena de muerte no.
Y en segundo lugar, también consideran que es necesario -como escuché en la opinión pública- hacer un cambio de la Constitución para poder realizar una legislación relativa a la interrupción del embarazo. Eso no es cierto. La Constitución perfectamente se puede adecuar del mismo modo que se adecuó en algún caso para la legislación de la pena de muerte y se puede adecuar para una legislación que comprenda la interrupción del embarazo.

¿Qué pasa con el tema del aborto en caso de violación?
La pregunta nuevamente es ¿qué tan legítimo es imponer a una mujer que se haga cargo de las consecuencias de un acto en el cual no consiente? ¿Por qué habría de ser legítimo el exigirle a ella que se haga cargo de las consecuencias de haber sido víctima de un delito? Entonces por qué habría de agraviarse dos veces a la mujer. Primero el hecho punible de haber sido víctima de una violación y segundo el estarla privando de cualquier tipo de decisión respecto de si quiere continuar o no con ese embarazo. Entonces eso resulta a todas luces ilegítimo.

¿Y el aborto de libre decisión de la mujer?
Lo que se sugiere en términos de consideraciones de justicia y de lo que es la experiencia comparada de la legislación sobre aborto, es que pueda existir también un aborto en el cual la mujer pueda ejercer el derecho de autonomía de su propio cuerpo, el derecho a la libertad, a la intimidad. El derecho configurado como de libre desarrollo de la personalidad para poder interrumpir un embarazo hasta el tercer mes.

¿Por qué hasta el tercer mes?
Según consideraciones biológicas se establece que a contar del tercer mes el feto comienza a desarrollar un sistema nervioso. En ese sentido la interrupción del embarazo infligiría dolor al feto. Y además porque se considera que se empieza a crear la red neuronal por lo tanto podría a contar de ese mes existir conciencia. La consideración de los tres meses también dice relación con que sí existe en nuestra legislación un valor por el feto como eventual persona humana. Eso es cierto. Yo creo que el asunto es el siguiente, desde mi perspectiva. Hay un escritor estadounidense que se llama Phillip Roth que hace unos meses dio una entrevista y dijo unas palabras que me parecieron muy lúcidas.

¿Sobre el aborto?
Sobre la idea de consumo como actividad que lleva a la felicidad y lo que en realidad hace es encubrir un falso sentimiento de libertad. Phillip Roth decía que quien gana en la comunidad son aquellos quienes son capaces de imponer la fantasía predominante. En ese modo influyen en la cosmovisión en la sociedad. Entonces mi tesis es que en realidad aquí lo que hay es un sector minoritario y conservador que lo que ha hecho durante muchísimos años es lograr un triunfo respecto a imponer una fantasía. Y la fantasía es que un feto sea igual a una persona.

¿Qué dices de un país que sigue con legislaciones de la dictadura?
Habla muy mal de la democracia que hemos tenido los últimos 24 años. Porque es una ley que a todas luces debió haber sido modificada. Y no se hizo pese a que existen en el año 2012 tres mociones parlamentarias relativas a la interrupción del embarazo y todas fueron rechazadas. Y después hubo dos proyectos más. Entonces no es que la intención no esté. En realidad lo que hay es un grupo minoritario que está constantemente trabándolas.