* Laura Saldivia Menajovsky es Doctora en Derecho, Yale University. Profesora U. de Buenos Aires y U. de Palermo (Argentina).

Exactamente un año después de la sanción de la ley argentina sobre el Derecho a la Identidad de Género (DIG), ingresó a tramitación legislativa el proyecto de ley chileno que reconoce y da protección al derecho de identidad de género (mayo 2013). Desde entonces el tratamiento del proyecto de ley se ha ido dilatando de diversas maneras (véase https://www.iguales.cl/incidencia-politica/ley-de-identidad-de-genero/). Durante estos cinco años de discusión tuvieron lugar modificaciones que fueron limitando las aspiraciones originales del proyecto.

El punto más cuestionable del proyecto se refiere a la exigencia de intervención judicial. Esta exigencia se observa en el caso de personas que tengan un vínculo matrimonial vigente y cuando las personas tengan entre catorce y dieciocho años. En ambos casos, existen dudas muy razonables respecto del rol que el juez debe cumplir al analizar el caso que se le presenta, más aún si se tiene en cuenta que es el mismo proyecto de ley el que prohíbe tratar como enfermas a las personas transgénero.

Respecto de las personas con vínculo matrimonial vigente, la ausencia del reconocimiento del matrimonio igualitario en Chile agrega una capa más de onerosidad de esta ley para el respeto de los derechos de las personas trans. En este sentido, los límites del proyecto de ley desnuda a su vez los límites de la legislación que reconoce un régimen de Acuerdo de Unión Civil paralelo al del matrimonio civil. En especial deja en evidencia la discriminación que supone para las personas homosexuales el mantenimiento del régimen matrimonial sólo para personas de distinto sexo ya que quien decida modificar su género deberá solicitar tal cambio ante un juez que en caso de acogerla terminará el matrimonio. Es decir, la persona trans y su esposa o esposo que no quieran finalizar su matrimonio, se verán forzados a hacerlo si algunx de lxs dos rectifica su género. El único caso donde tal forzamiento no existiría es si ambas partes de un matrimonio deciden rectificar su género, circunstancia que expone la ridiculez del proyecto de ley en este punto y vuelve imperativo el reconocimiento del matrimonio igualitario.

Asimismo, no queda en claro cuál será el rol del juez al analizar la solicitud de rectificación del género de lxs adolescentes. Si el juez quiere honrar los principios reconocidos en el proyecto no podrá corroborar la identidad de género de la persona menor de edad ya que hacerlo sería patologizarlx. El juez además debe reconocer la autonomía progresiva del menor en la materia. El respeto a dicha autonomía exige que la voluntad dxl adolescente no sea sólo presentada por sus representantes legales, sino, primordialmente, por xlx mismx adolescente.

Otro aspecto cuestionable del proyecto de ley es que para los casos que pueden tramitarse ante la Oficina del Servicio de Registro Civil se requieran dos testigos hábiles y una audiencia especial. Este requisito cuestiona la autonomía de la persona para tomar decisiones sobre un aspecto tan central de su vida como es su identidad de género y genera un obstáculo para el acceso al derecho (algo que también se observa con el plazo excesivo de 45 días establecido para otorgar la orden de servicio).

Argentina ha sido el primer país del mundo en reconocer el derecho a la identidad de género auto percibida, conforme fuera formulada en los Principios Yogyakarta, con la sanción de la Ley sobre el Derecho a la Identidad de Género N° 26.743 aprobada por el voto unánime del Congreso en el mes de mayo del año 2012. En los últimos seis años, Andalucía, Dinamarca, Malta, Noruega, Irlanda, Bolivia, Colombia, Ciudad de México, Nepal, India, son algunas de las localidades que han seguido el camino de argentino reconociendo el derecho a la identidad de género auto-percibido.

La sanción de la ley DIG en Argentina ha significado un extraordinario avance respecto del reconocimiento de los derechos humanos de las personas transgénero por medio de la reconfiguración de la relación tradicional entre el género, la materialidad del cuerpo y la modificación corporal, decapitando la otrora autoridad de jueces, personal administrativo, expertos y médicos en la decisión sobre la identidad de género de una persona. A partir de la sanción de la ley DIG, la posibilidad de obtener un cambio de nombre en los registros y documentos de identidad, y de acceder a cirugías y tratamientos de modificación de sexo, sólo puede depender de la decisión de quien quiera realizar tales cambios. De esta forma se ha establecido un modelo viable para la despatologización de género que está creando un espacio público para la determinación personal de la identidad de género. A sólo cuatro años de la sanción de la ley 10.000 personas habían adecuado su identidad de género en sus documentos de identidad.

El análisis de la ley argentina permite observar la recepción de un modelo alternativo a aquel que concibe al género en términos exclusivamente binario que se ha servido de la psiquiatría, la medicina y el derecho como armas correctoras de cualquier transgresión a tal binarismo. En primer lugar, la ley establece que la determinación personal del género es el único indicador válido del género de una persona. Esto excluye a los jueces y autoridades administrativas como decisores del permiso para acceder al cambio de género en documentos de identidad (partida de nacimiento, pasaporte, etc) y en el cuerpo. Por ello se recurre a un mero trámite ante la autoridad del Registro Civil para adecuar el género. En segundo lugar, se le otorga un lugar primordial al consentimiento informado para decidir sobre la realización de tratamientos o cirugías médicas. En tercer lugar, se reconoce el derecho a la identidad de género de las personas menores de edad, sin límite de edad y sin intervención judicial. La solicitud debe ser realizada por sus representantes legales con la expresa conformidad del niñx o adolescente y con la asistencia de un abogado que represente sus intereses. Hacia principios de este año 100 menores de 18 años han rectificado su género. Cuarto, la ley no exige la realización de cirugías genitales ni de tratamientos hormonales o psicológicos para cambiar de identidad de género en los registros o documentos públicos. Finalmente, otro aspecto paradigmático de la ley argentina consiste en que obliga a los efectores del sistema público de salud a garantizar los derechos que establece la ley, es decir, los obliga a realizar los tratamientos e intervenciones quirúrgicas respectivas de forma gratuita, reconociendo de esta forma la centralidad que el derecho a la salud tiene para la viabilidad de la identidad de género. Para este propósito, dichas prestaciones de salud quedan incluidas en el Programa Médico Obligatorio que consiste en una canasta básica de prestaciones médico-asistenciales. El objetivo primordial de este aspecto de la norma consiste en facilitar la provisión de tratamientos que son indispensables para que el derecho a la identidad de género tenga una aplicación real, sin los cuales el derecho reconocido cae en saco roto.

En noviembre del año pasado la Corte Interamericana de Derechos Humanos emitió una opinión consultiva donde reconoce el derecho a la identidad de género despatologizada. En dicha opinión, además, exhorta a los países de América que no reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo a que lo hagan. En palabras de la Corte: “no es admisible la existencia de dos clases de uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto incompatible con la Convención Americana”, afirmación que lleva a cuestionar arreglos como el Acuerdo de Unión Civil de Chile que está significando un obstáculo para el reconocimiento del derecho a la identidad de género.

Cabe agregar que en marzo de este año el Comité para la Eliminación de la Discriminación de la Mujer de la ONU llamó la atención a Chile por no reconocer el matrimonio igualitario y por el retraso en la sanción de la ley sobre identidad de género y le recomendó aprobar ambos tipos de leyes.

La sanción de una ley de identidad de género respetuosa de la autopercepción de las personas transgénero, sean mayores o menores de edad, sin dudas colocará a Chile en el grupo de países de mundo que están liderando en la materia y se están tomando en serio conceptos tales como despatologización, autonomía progresiva, consentimiento informado y superior interés del niño.