Columna: El Caso Cascadas y el fracaso del imperio del Derecho en tres actos

Agencia Uno

Columna: El Caso Cascadas y el fracaso del imperio del Derecho en tres actos

"Si bien parece razonable no aplicar normas inconstitucionales, por ejemplo, porque el legislador no previó ciertas circunstancias, lo cierto es que con ello se puede generar un efecto perverso, esto es, que quien tiene éxito en el TC se beneficia de un régimen de excepción, al zafar de normas que rigen para todo el resto de las personas. Esto es lo que sucedió con Julio Ponce Lerou cuando una mayoría del TC acogió su requerimiento".

Por Matías Guiloff Titiun, Pablo Soto Delgado y Pablo Aguayo Aubel (Programa de Administración y Regulación, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales).

Primer acto: zafar de la aplicación de una norma por obra del Tribunal Constitucional

Julio Ponce Lerou fue sancionado con una multa equivalente a 1.700.000 UF por la entonces Superintendencia de Valores (SVS) al haber articulado un esquema fraudulento aprovechando su control sobre SQM, el cual mantenía a través de las denominadas “sociedades cascadas”. Este esquema era una operación cíclica de dos etapas. En primer lugar, se vendían paquetes accionarios de las sociedades cascadas y de SQM a otras sociedades vinculadas con Ponce Lerou por un precio inferior al de mercado. Luego, las cascadas volvían a adquirir las acciones que habían vendido, pero a mayor valor. De ese modo, el ex presidente de SQM se benefició de una utilidad estimada en 128 millones de dólares.

Lo anterior infringió la ley, que permitía a la SVS multar a Ponce Lerou con 75.000 UF o hasta con un 30% de la operación irregular (1.700.000 UF), optando el regulador por esto último. La alternativa a disposición de la SVS permite mejorar la capacidad disuasoria del sistema porque mientras más alta sea la multa, mayor es la posibilidad que no se lleven a cabo las conductas que ella sanciona, al aumentar el costo de realizarlas (y consecuentemente reducir el beneficio que se podría obtener si se decidiera ejecutarlas, a pesar de encontrarse prohibidas). 

Ponce Lerou reclamó judicialmente, petición que fue rechazada en primera instancia, confirmándose así las infracciones y la multa, por lo que apeló ante la Corte de Apelaciones de Santiago. En esta etapa el ex presidente de SQM acudió ante el Tribunal Constitucional (TC), presentando una inaplicabilidad por inconstitucionalidad para que ese órgano ordenara a la Corte no usar en el juicio la norma que permitió a la SVS imponer la sanción más alta.

Si bien parece razonable no aplicar normas inconstitucionales, por ejemplo, porque el legislador no previó ciertas circunstancias, lo cierto es que con ello se puede generar un efecto perverso, esto es, que quien tiene éxito en el TC se beneficia de un régimen de excepción, al zafar de normas que rigen para todo el resto de las personas. Esto es lo que sucedió con Julio Ponce Lerou cuando una mayoría del TC acogió su requerimiento, indicando que es inconstitucional la regla que establecía el deber de pagar al Fisco un 30% de la operación irregular, por lo que no se podía aplicar para su caso.

¿Cómo concluyó el TC que aplicar una multa por 30% de la operación fraudulenta tendría efectos inconstitucionales? Lo explicamos a continuación.

Segundo acto: El rol de la cultura jurídica y las multas consideradas como castigo penal

Las sanciones administrativas son decisiones formales de la Administración que ponen término a un procedimiento y producen efectos desfavorables al incidir negativamente en el patrimonio del afectado. Las conductas prohibidas, así como las sanciones que se pueden establecer cuando se cometen, se encuentran establecidas en la ley.  Para que se puedan imponer estas sanciones, en conformidad a la ley de procedimientos administrativos, se debe instruir un procedimiento, donde el afectado pueda defenderse, y la decisión final debe indicar los fundamentos de la sanción y su monto. 

Desde los años ochenta, parte de la cultura jurídica (doctrina y jurisprudencia) sostuvo que las sanciones administrativas son inconstitucionales. Sin embargo, ante lo inviable que era derogar todas las leyes que establecen multas, ella posteriormente afirmó que a estas sanciones se les aplican los principios constitucionales que regulan la imposición de sanciones penales. Esta posición tuvo especial vigor después del 2005, cuando entró en vigencia la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el TC, y se basa en una premisa engañosamente intuitiva: como las sanciones penales y las administrativas son una forma de castigo estatal, vale para las multas -con algunas atenuaciones- lo mismo que para las penas que se imponen a los condenados en un proceso penal.

Con base en lo anterior, en el caso de Ponce Lerou, el TC consideró que se vulneraba la proporcionalidad, y con ello el justo y racional procedimiento, al no existir en la ley de la SVS criterios “objetivos” para imponer como multa el 30% de la “operación irregular”, además de que esta última expresión sería una autorización discrecional en un ámbito como el administrativo sancionador que, al ser análogo al castigo penal, exige precisión.

Pero el argumento es incorrecto: del hecho que la ley no contenga parámetros para orientar qué sanción imponer, no se sigue que la SVS no hubiese tenido que expresar fundamentos objetivos para imponer esta multa. Esta exigencia se encuentra -según se dijo- en la Ley de procedimientos administrativos.

En el fallo del TC hay una radical desconfianza respecto a la acción estatal y un intento de reducir su ámbito de influencia en la actividad privada, que tendría una inmunidad constitucionalmente garantizada frente a la actuación del poder público en virtud de la protección de la propiedad privada y la libre iniciativa en materia económica. La aplicación de los estándares penales a las sanciones administrativas expresa esta desconfianza y hace más difícil imponerlas, disminuyendo la capacidad disuasoria del sistema.

Tercer acto: Problemas de diseño institucional que afectan las decisiones adoptadas en casos de alta relevancia patrimonial

La Corte Suprema estimó por tres votos contra dos que ante la decisión del TC sólo cabía emplear la opción de aplicar una multa hasta 75.000 UF y no la de 1.700.000 UF, por lo que la multa impuesta disminuyó desde $48.806.592.000 a $2.153.232.000, es decir, en un 95,6%, lo que calculado a la fecha en que se dictó la sentencia implica una rebaja aproximada de 59 millones de dólares.

Un primer problema institucional del fallo es que la decisión del voto de mayoría de la Corte Suprema, basada en la necesidad de respetar la sentencia del TC, no es para nada evidente ni está jurisprudencialmente consolidada: como lo expresa el voto de minoría en el fallo, la inaplicabilidad declarada por el TC no implica que la Corte automáticamente deba rebajar la multa, ya que el pronunciamiento del TC es posterior a la aplicación de la multa de la SVS.

En definitiva, el caso se resolvió por el voto de un abogado integrante, lo que revela un segundo problema institucional: el de los abogados integrantes de la Corte, que no poseen incompatibilidad legal con el ejercicio privado de la profesión, afectándoles sólo inhabilidades concretas (por ejemplo, “patrocinar negocios en que se ventile la misma cuestión que debe resolver el tribunal”). Esos profesionales pueden llevar a cabo asesorías privadas y, a la vez, ser miembros del máximo tribunal, votando con el mismo peso que un ministro.

La inexistencia de esa incompatibilidad deja al abogado integrante en una posición incómoda: como no es juez a tiempo completo, ejerce legítimamente su profesión en el tiempo restante, y su demanda profesional puede verse condicionada por lo que decida como juez. Por ello, no han sido pocas las propuestas para modificar la institución de los abogados integrantes, algunas de las cuales se han inclinado directamente por su eliminación. Parece sensato reformar la regulación de los abogados integrantes, para que, aunque se puedan compartir o no los resultados sustantivos de las sentencias, no quepa cuestionamiento alguno a la integridad de los procesos en que se adoptan. Esto habría sido especialmente relevante en un caso como el de Ponce Lerou.

Comentarios
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