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Columna de Crescente Molina: ¿Puede la Convención cambiar la regla de los dos tercios?

En un sentido meramente fáctico, por supuesto que puede. Esta puede desobedecer la ley 21.200 y simplemente, de facto, operar con reglas distintas. Desde un punto de vista jurídico, sin embargo, la respuesta es claramente negativa.

La ley 21.200, que establece y regula el nuevo proceso constituyente, dispone que la Convención Constitucional deberá “aprobar las normas [de la nueva constitución] y el reglamento de votación de las mismas por un quórum de dos tercios de sus miembros en ejercicio”. ¿Puede la Convención misma cambiar esta regla?

En un sentido meramente fáctico, por supuesto que puede. Esta puede desobedecer la ley 21200 y simplemente, de facto, operar con reglas distintas. Desde un punto de vista jurídico, sin embargo, la respuesta es claramente negativa. La ley establece expresamente que “la Convención no podrá alterar los quórum ni procedimientos para su funcionamiento y para la adopción de acuerdos”. Sólo el Congreso Nacional tiene potestades jurídicamente reconocidas para cambiar la regla de los dos tercios u otros de los límites impuestos por ley a la Convención (que este deba hacerlo o no, es una discusión aparte). Por lo tanto, al cambiar sus reglas de funcionamiento establecidas por la ley, la Convención operaría fuera del derecho. Sin embargo, la discusión no debiera termina acá.

Un análisis serio de la cuestión nos obliga a preguntarnos: ¿qué problema habría con que la Convención, como lo han hecho varias asambleas constituyentes en cierto grado, operase fuera del derecho vigente? Si existen buenas razones (e.g., mayor autonomía de la Convención; y mayor celeridad y efectividad en el proceso) a favor de que la Convención misma se arrogue potestades y cambie sus reglas básicas de operación, entonces ¿por qué el hecho de que tal cambio sea ilegal o realizado al margen del derecho debería pesar más que las consideraciones a favor de dicho cambio?

Respecto de esta pregunta, podemos imaginar dos posturas extremas.

Una de ellas, a la que podríamos llamar legalista, mantiene que el valor del “Estado de Derecho”—esto es, de la sujeción de los órganos de poder político (e.g., la Convención) al derecho vigente— es absoluto o incondicional. Para el legalista, aunque el derecho sea injusto, opresivo o añejo, no existe ningún valor que justifique que el poder público, en ningún grado, se desapegue de él. En el otro extremo, está una posición que podríamos llamar revolucionaria. Para el revolucionario, la sujeción del poder público al derecho vigente no tiene peso alguno: lo único que importa es que el poder público sea virtuoso o bueno (i.e., eficaz, popular, etc.,), con completa independencia del hecho de que este se mantenga o no dentro del marco del derecho vigente. Suscriptores de diversas ideologías políticas han históricamente defendido posturas legalistas o revolucionarias (ni la una ni la otra son necesariamente de derechas o izquierdas). Sin embargo, al menos por ahora, estas posiciones extremas respecto del valor del estado de derecho distan de ser mayoritarias en nuestra Convención.

Más bien, lo que vemos son posiciones intermedias que se acercan en mayor o menor grado a la posición legalista o a la revolucionaria. Se trata de diferencias razonables de apreciación respecto de cuál es el grado de importancia valorativa que el estado de derecho tiene en el contexto del proceso constituyente, comparado con otros valores en cuestión (e.g., la autonomía de la Convención). Hay quienes creen —al parecer, la gran mayoría de la Convención— que en el presente caso el valor del Estado de Derecho trunca todas las consideraciones que justificarían la necesidad de que la Convención por sí misma pueda cambiar la regla de dos tercios u otros de sus límites legales. Y hay algunos para quienes valores como la autonomía de la convención ameritan, en este caso, hacer una excepción al estado de derecho. Ambas posiciones requieren de argumento.

Quienes creen en la importancia de que la Convención se sujete al poder jurídico vigente, deben argumentar a favor del valor de la primacía del estado de derecho en el presente caso más que simplemente desestimar como irresponsable o ilegítima la posición de quienes defienden lo contrario. A su vez, al defender su posición, no basta que quienes creen que la Convención debería desestimar los límites impuestos por el derecho simplemente invoquen consignas teóricas generales tales como su supuesto “poder constituyente originario” (noción frecuentemente invocada por grupos revolucionarios y reaccionarios para argumentar de manera cantinflesca sobre la supuesta legalidad de un ejercicio de poder político puramente fáctico o ilegal). Estos deben ofrecer razones sustantivas de peso para dar primacía a otros valores por sobre el estado de derecho en el caso en cuestión.

Un análisis serio de la cuestión nos obliga a preguntarnos: ¿qué problema habría con que la Convención, como lo han hecho varias asambleas constituyentes en cierto grado, operase fuera del derecho vigente? Si existen buenas razones (e.g., mayor autonomía de la Convención; y mayor celeridad y efectividad en el proceso) a favor de que la Convención misma se arrogue potestades y cambie sus reglas básicas de operación, entonces ¿por qué el hecho de que tal cambio sea ilegal o realizado al margen del derecho debería pesar más que las consideraciones a favor de dicho cambio?

Lo importante consiste en notar que el desacuerdo entre quienes creen que la Convención no debería cambiar la regla de dos tercios y aquellos que defienden la posición contraria es un desacuerdo político-valorativo; un desacuerdo genuinamente constitucional acerca del rol del estado de derecho en el proceso constituyente, y por consecuencia, en el forjamiento de nuestra nueva institucionalidad.

*Crescente Molina es abogado, doctor en Derecho e investigador asociado en Filosofía del Derecho, University College, Oxford.

Comentarios
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