Pérdidas del Fondo E: abogados ven posibles sanciones administrativas, pero no penales para las AFP o sus ejecutivos

Hay un amplio grupo de expertos que considera que las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) actuaron de forma imprudente al exponer los fondos más conservadores a instrumentos más riesgosos que han llevado al Fondo E a perder un 10,4% de rentabilidad entre enero y septiembre de este año. La explicación de las AFP es que actuaron dentro del marco legal aunque habían recibido alertas de parte de la Superintendencia de Pensiones y del Banco Central. En ese contexto, ¿se puede perseguir judicialmente a las administradoras y/o a sus directores considerando que la nueva ley de delitos económicos sanciona más fuerte los deberes fiduciarios?

Desde la vereda judicial, y con los antecedentes que se tienen de momento, abogados especialistas consultados por The Clinic explican que no son suficientes para que las administradoras o sus directores sean perseguidos penalmente. 

“Dado que ya se han planteado al menos un par de denuncias, creo que muy probablemente estas obligarán al Ministerio Público a investigar, pero sus perspectivas penales son escasas”, explica la socia de Ortiz y compañía y profesora de Derecho de la Universidad Católica (UC), Paula Vial. ¿El motivo? “La administración desleal no sanciona la pérdida, sino la infracción del deber de lealtad”, señala.

“Una decisión de inversión arriesgada, adoptada dentro de los límites que fijaba el propio regulador, se sitúa en principio en el ámbito del riesgo permitido. Además, el perjuicio obedece en buena medida a un factor exógeno, como el alza de tasas en Estados Unidos. Un error de gestión, por grave o lamentable que sea, no es un delito”, plantea Vial.

Responsabilidades administrativas

Los expertos precisan que el delito de administración desleal aplica a quienes administran patrimonio ajeno y actúan deslealmente en contra de los intereses de las personas. “El problema no parece ser, por lo menos la información que tenemos, que los directores, los ejecutivos, se hayan beneficiado con ciertas acciones, como que hayan invertido en un lado porque los favorecía, le llegaban plata para la casa de ellos y con eso pierden los afiliados, sino más bien un problema general de pérdidas. Aunque uno pudiera discutir que hay un problema de cuidado, como que el director se hubiese comportado descuidadamente, es muy difícil de establecerlo penalmente“, dice el académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez (UAI), Javier Wilenmann.

Con respecto a las posibles querellas que se puedan interponer en contra de las AFP, indica que es “muy improbable” que terminen en sanciones para los directores debido a las “características de los hechos”. Wilenmann expresa que “actualmente, lo que se cuestiona es si hay una buena o mala estrategia de gestión de riesgo en un contexto muy incierto como el actual. Eso ya es discutible, y puede que se abran procedimientos ante la superintendencia, pero penalmente no me parece plausible”. 

Explica que los directores tienen un deber fiduciario de resguardar el patrimonio. Su incumplimiento puede generar indemnizaciones por perjuicio o responsabilidades regulatorias (multas de la Superintendencia de Pensiones). Pero en el ámbito penal, esto es mucho más estricto y se reserva para casos de extrema gravedad.

En tanto, el académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales (UDP), Fernando Londoño coincide con Wilenmann, en lo que respecta a las responsabilidades administrativas.

“Normalmente, la responsabilidad administrativa es de competencia directa del regulador. Entonces, si es que se demuestra que infringieron gravemente los deberes de custodia de los fondos, podría haber una responsabilidad administrativa”, recalca Londoño. Estas sanciones se dirigen tanto a la persona jurídica como a las personas naturales.

Alta exposición a derivados de tasas de interés

Las AFP enfrentan cuestionamientos luego de que se registraron pérdidas por US$7.700 millones tras aumentar su exposición a los derivados de tasas de interés -también conocidos como swaps- de Estados Unidos. De acuerdo a la información de la Superintendencia de Pensiones, el fondo E -la cartera más conservadora- perdió 10,4% de su rentabilidad durante los primeros nueve meses del año. Solo en septiembre la caída fue de 4,9%. El escenario es dispar si se compara con el año pasado, cuando anotó retornos por 7,5%.

Desde el gremio que reúne a las compañías, indicaron que no se trató de una apuesta, sino de una estrategia de inversión. Pero por otro lado, hay quienes cuestionan que las AFP hayan tomado un riesgo excesivo al aumentar sus posiciones en este tipo de instrumentos.

“Las AFP, según lo que ellas mismas han declarado, buscaban más rentabilidad, pero como todos sabemos, en el mercado financiero hay una relación inversa entre rentabilidad y riesgo. Entonces, es responsabilidad de las AFP -dentro del marco normativo- buscar una combinación de rentabilidad y riesgo que otorgue seguridad a los afiliados. Acá lo preocupante es el hecho de que se tomó más riesgo a través de operaciones de derivados, lo que, si bien se buscó corregir por el regulador en una norma que publicó en abril de este año, las propias AFP deberían haber tenido el criterio para evaluar hasta dónde aumentar esa exposición”, apuntó previamente en entrevista con The Clinic, el exministro de Hacienda Mario Marcel.