¿Apagando el fuego con bencina o Aula Segura? La demagogia punitiva en el límite del absurdo

“Antes loco con todos que cuerdo a solas: dicen políticos”. (Baltasar Gracián, Oráculo manual y arte de prudencia).

Demagogia punitiva e irracionalidad de las leyes penales

Una característica de las medidas que se inspiran en el modelo dominante en materia de políticas de seguridad es que no requieren ser racionales ni justificadas en algún diagnóstico serio. Así, la demagogia punitiva no consiste sólo en “endurecer” el sistema penal en general, sino que en legislar de manera efectista, buscando resultados antes en el nivel mediático que en el plano propiamente jurídico penal o político criminal.

Al respecto, nada más claro que la fórmula que un diputado expresó hace una década y media en una sesión convocada para recibir opiniones expertas sobre el entonces proyecto de ley de responsabilidad penal adolescente, finalmente aprobado como Ley 20.084 en el año 2005. Dicho congresista señaló en esa ocasión, justo antes de que un grupo de representantes de instituciones que trabajaban en el ámbito de los derechos de la niñez diéramos nuestra opinión, que en estas materias él se basaba siempre en cuatro “principios”, que resumió más o menos así: 1.- La delincuencia siempre va en aumento, 2.- es cada vez más violenta, 3.- es cometida por personas de cada vez menos edad, y 4.- la respuesta judicial siempre es insuficiente.

Lo interesante es que este legislador tenía perfectamente claro que el conocimiento experto podía demostrarle con cifras en la mano que en la práctica todas y cada una de esas afirmaciones eran falsas, pero nos dijo que a él eso no le importaba pues “esas cuatro cosas son lo que cree la gente”, y los parlamentarios están donde están “por la gente y no por los expertos”. ¿Se imaginan si los médicos actuaran de acuerdo a lo que la gente cree y no en base a los principios y procedimientos propios de su arte u oficio?

Si hace poco ya presenciamos cómo se aprobó en contra de toda la evidencia empírica una nueva forma de control de identidad al que se denominó “preventivo”, que con pocos meses de aplicación se ha propuesto modificar para hacerlo aplicable a adolescentes, a pesar de toda la información disponible que indica que -al contrario de lo que “la gente” ( y “los medios”) creen- la cantidad de adolescentes en contacto con el sistema penal ha ido disminuyendo sostenidamente luego de una década de aplicación de la Ley 20.084, nos encontramos ahora con esta polémica iniciativa denominada como “Aula Segura”.

¿Era necesario un proyecto como Aula Segura?

Este proyecto, que cuenta con suma urgencia, reacciona ante ciertos eventos de violencia política juvenil en determinados liceos reforzando las facultades disciplinarias de la Dirección de los establecimientos educativos, de manera de poder aplicar de manera exprés expulsiones de estudiantes (o, como han dicho el presidente Piñera y la Ministra Cubillos: “violentistas disfrazados de estudiantes”) de la comunidad educativa.

Por eso, fiel al estilo apocalíptico de este tipo de iniciativas, el Mensaje parte señalando que “los últimos eventos de violencia ocurridos en algunos establecimientos educacionales del país han llegado a niveles tan graves que la legislación vigente ha sido superada”.

¿Alguien puede sostener esta idea en serio? Pues obviamente, en el Mensaje no se brinda evidencia empírica de ningún tipo para sostener tan tremenda afirmación. ¿No basta con el tremendo arsenal de tipos penales generales, especiales y juveniles que se han creado desde 1874 a la fecha para hacer frente a todas estas situaciones? ¿Hay más hechos de violencia ahora que en el 2006, o el 2011? ¿Alguien ha estudiado el fenómeno y ha demostrado su evolución sostenidamente en el tiempo? Pero no importa: es lo que se ha instalado en los medios a través de imágenes de violencia estudiantil, y además ya se ha hecho habitual que ante los fracasos del sistema investigativo a cargo de la Fiscalía y las policías, se culpe entonces al marco legal, y por esa vía se pretenda resolver a nivel de la llamada “criminalización primaria” (la que se hace a nivel de las leyes) lo que es un problema de aplicación de esas definiciones en el plano operativo-práctico (la “criminalización secundaria” o persecución penal).

La medida resulta abiertamente redundante e injustificada, puesto que la normativa vigente ya cuenta con la posibilidad de aplicar medidas disciplinarias a los estudiantes, incluyendo la expulsión, y costó bastante tiempo poder dotar por ley a este ámbito del ejercicio del poder por la autoridad educativa de una regulación que mínimamente respetara los límites y garantías básicos del debido proceso (presunción de inocencia, derecho a defensa y derecho a revisión de la medida, entre otros).

Por otra parte, la comisión de delitos por parte de personas de 14 años o más es investigada y sancionada en base al sistema de responsabilidad penal adolescente creado por la Ley 20.084 hace ya una década, y eso no varía si estos delitos (daños, desórdenes, lesiones, infracciones a la Ley de Control de Armas, etc.) se cometen en la vía pública, o al interior de establecimientos educativos. Con esto se demuestra lo que el problema planteado tiene de falso: ya existen las herramientas legales y técnicas para poder sancionar e investigar este tipo de hechos, incluso con bastante dureza. Todo el marco normativo nacional se ha ido desplazando permanentemente en ese sentido desde hace mucho tiempo. De hecho, para definir las “armas” Aula Segura se remite a la definición que hace una ley penal especial: la famosa Ley 17.798, sobre Control de Armas y Explosivos.

En síntesis, las herramientas reactivas ya existen, y entonces a lo que deberían dedicarse quienes están tan preocupados con el tema es a diseñar herramientas preventivas que resulten eficaces a largo plazo.
Pero hasta aquí no hay nada nuevo: la demagogia punitiva no sólo desprecia los datos duros, sino que se basa precisamente en exacerbar el aspecto “simbólico” de las leyes, sin atender para nada a su necesidad real.

Contradicción con los tratados internacionales sobre derechos de niños, niñas y adolescentes

Lo llamativo de este caso es más bien la evidente y grosera contradicción entre la proclamada adhesión “transversal” a los estándares del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) aplicables a niños, niñas y adolescentes, y los objetivos y contenidos de “Aula Segura”.

En primer lugar, porque la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en su artículo 40.1 obliga a los Estados a construir sistemas especiales de justicia penal juvenil que -a diferencia del sistema penal adulto- no persiguen el castigo, sino que finalidades positivas. El Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas en su Observación General N° 10 lo ha expresado con meridiana claridad: “los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes”.

Si bien la Ley 20.084 se aleja en parte de lo establecido en la CDN, pues construye un sistema penal que no está absolutamente especializado sino que reposa en exceso sobre los pilares de la legislación penal y procesal para adultos, es tremendamente contradictorio que si a nivel del sistema penal juvenil los Estados deben renunciar a los objetivos meramente represivos del sistema penal tradicional, el modelo de castigo/represión permanezca como el objetivo central de las medidas que se buscan impulsar al interior de los establecimientos educativos. O dicho de otro modo, mientras se intenta que a nivel de la justicia penal para adolescentes la represión ceda el paso a la educación, se da la situación absurda de que por otro lado se pretenda que en el sistema educativo imperen métodos represivos que dejarían a niños, niñas y adolescentes en peor pie que en el sistema penal formal.

Por otra parte, las Directrices de Riad para la prevención de la delincuencia juvenil invitan a los Estados a tener en cuenta el hecho de que “el comportamiento o la conducta de los jóvenes que no se ajustan a los valores y normas generales de la sociedad son con frecuencia parte del proceso de maduración y crecimiento y tienden a desaparecer espontáneamente en la mayoría de las personas cuando llegan a la edad adulta”, y que, por el contrario, “calificar a un joven de ‘extraviado’, ‘delincuente’, ‘predelincuente’” (por cierto, todas ellas etiquetas mucho más suaves y menos estigmatizadoras que la de “violentistas disfrazados de estudiantes”) “a menudo contribuye a que los jóvenes desarrollen pautas de comportamiento indeseables”.

Cabe destacar, aunque no nos causa ninguna extrañeza, que ninguno de estos instrumentos internacionales es mencionado en el proyecto que el Ejecutivo presentó.

Violencia política en los Liceos: el tiempo en que las bombas molotovs eran utilizadas por los “niños-bien”

Ejemplos de estas formas de violencia en épocas previas hay por montones. En el documental “Actores secundarios” (2004) se ve incluso a un ex dirigente de la Juventud Demócrata Cristiana decir que en un momento de los 80 tuvieron que consensuar que era necesario usar molotovs porque eran la forma más eficaz de prender una barricada. ¡Qué tiempos aquellos! Pero sin ir tanto más lejos en el tiempo, el senador Andrés Allamand (que por esas casualidades de la vida es pareja de la actual Ministra de Educación, promotora de esta iniciativa legal) ha relatado en detalle sus aventuras como combatiente callejero contra la Unidad Popular en su libro “No virar izquierda” (Edimpres, 1974).

Aventajando con creces a los episodios actuales de violencia política juvenil en los llamados Liceos emblemáticos, Allamand relata en esas páginas de manera supuestamente “novelada” sus andanzas, que incluían el encapuchamiento, uso de bombas molotov (“en cada uno de los lugares preestablecidos [del Liceo] había un cajón lleno de bombas molotov, preparadas por los químicos del grupo”, página 133), barricadas incendiarias en la Alameda, destrucción de tiendas (“Íbamos cerrando los negocios y quebrando algunos vidrios a quienes no accedían a nuestras caballerosas peticiones”, página 89) violencia contra pasajeros de buses para poder proceder a incendiar uno en Los Leones con Providencia, entre otras perlas de las que cabe destacar este fragmento relativo a la quema de un trolebus –un hecho que si fuera realizado por los “overoles blancos” de hoy sin duda alguna sería considerado como un delito terrorista-.

Primero bajan a los pasajeros y les dicen: “¡Abajo, abajo, vamos bajando! Si no, quemamos el trole con ustedes adentro”. Tras lograr su cometido y prenderle fuego, este era el escenario: “El espectáculo impresionaba. El aire se llenó de olor a caucho quemado. El trole ardía y los lolos corrían a su alrededor. Parecían indios bailando la danza de la guerra frente a la hoguera de su campamento. El Tata se acercó a donde estábamos nosotros. No cabía en sí de gozo” (pág. 83).

Aunque el autor tiene el cuidado de describir estas acciones en tercera persona, revela luego estar muy asustado porque existirían imágenes de dicho atentado exhibidas por Teletrece, y ahí señala que “el susto fue porque mostraron el incendio del trole y fugazmente aparecimos con Gerardo” (página 87).

Lejos de ser tratado como “desviado” o “delincuente”, “violentista” o “terrorista”, en el único momento en que el protagonista de este libro es detenido se encuentra con un trato muy acorde a las señaladas Directrices de Riad, cuando un Mayor de Carabineros les dice: “Por hoy vamos a hacer una excepción. Vamos a limitarnos a comprobar sus respectivos domicilios y que sus padres vengan a buscarlos. Les pido, eso sí, que no salgan de nuevo a provocar desórdenes” (pág. 162).

Durante la Unidad Popular la Ley Antiterrorista aún no existía, pero en su versión actual el artículo 2 N° 2 señala dentro de los delitos que pueden ser considerados terroristas “apoderarse o atentar en contra de una nave, aeronave, ferrocarril, bus u otro medio de transporte público en servicio, o realizar actos que pongan en peligro la vida, la integridad corporal o la salud de sus pasajeros o tripulantes”.

La pena es de presidio mayor en cualquiera de sus grados (5 años y 1 días a 20 años).

Conclusión

Terminamos esta revisión normativa y análisis de un caso concreto (que nos demuestra que por diversas razones un adolescente puede realizar acciones violentas sin dejar por ello de ser un “estudiante”), y destacamos que la relevancia del conocimiento criminológico en relación a la llamada delincuencia juvenil es tal que incluso ha sido señalado como uno de los criterios de especialización del “personal especializado” que debe trabajar con adolescentes infractores, según señalan la Ley de Responsabilidad Penal Adolescente y su Reglamento.

Así, el art. 42 del Reglamento de la LRPA contempla la necesidad de especialización en un amplio y ambicioso conjunto de temas relacionados: “el personal deberá recibir una formación que le permita desempeñar sus funciones de manera especializada; especialmente respecto de los nuevos estudios sociales de infancia y las peculiaridades del desarrollo adolescente, las culturas juveniles, los criterios y normas internacionales de derechos humanos y derechos del niño, el enfoque de género, el proceso penal adolescente y la información criminológica vinculada a la ocurrencia de infracciones juveniles a la ley penal, entre otros contenidos relevantes”.

Y he aquí en síntesis la mayor paradoja de todas: que el conocimiento sobre las características propias de la etapa adolescente y las principales teorías criminológicas que sirven para explicar las infracciones penales y participación en hechos de violencia (teorías de las subculturas, del conflicto, del aprendizaje diferencial, del etiquetamiento, etc.) sea contemplada como una materia en que deberían especializarse los operadores del sistema (jueces, policías, defensores, fiscales y personal de SENAME y Gendarmería) pero sean ignoradas y no tengan impacto alguno a nivel del diseño de medidas como esta y tantas otras que campean en el horizonte actual de las políticas represivas: un mundo en el que ya abiertamente se defiende la irracionalidad de las leyes penales, y en que todo el territorio se va pareciendo cada vez más a una cárcel al aire libre.

Es de esperar que este proyecto no prospere, o que al menos si lo que se pretende es discutir y regular de manera integral la convivencia escolar y aplicación de medidas disciplinarias se tenga en cuenta lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en cuanto a que “un sistema de justicia juvenil cuya política criminal esté orientada meramente por criterios retributivos y deje en un segundo plano aspectos fundamentales como la prevención y el fomento de oportunidades para una efectiva reinserción social, sería incompatible con los estándares internacionales en la materia”.

Y si eso es así en relación al sistema penal, con mayor razón debería serlo como criterio orientador al interior del sistema educativo.