El ministro que ha dejado las leyes sin ejecución

Por alguna razón, la acusación constitucional contra el Ministro de Educación ha logrado alinear (alienar) a prácticamente toda la intelligentsia local. Oponerse a la acusación es hoy de buen gusto especialmente entre opositores al gobierno. La acusación ha devenido uno de esos tests a los que los políticos e intelectuales de izquierda suelen estar tan dispuestos a someterse, con la finalidad de que El Mercurio o el CEP los declare “serios” y “responsables”, “pese a las naturales diferencias ideológicas”. Lo cual no deja, por supuesto, de ser irónico, porque una de las razones invocadas para rechazar la acusación es la crítica a una Concertación que sufrió precisamente de este mal: la necesidad de ser declarada “seria” y “responsable” por El Mercurio, los empresarios, la derecha, el CEP y Libertad y Desarrollo.

A mi juicio, la acusación se justifica plenamente. Como intentaré mostrar más abajo, son las propias declaraciones y acciones del Ministro los que muestran que ha dejado la ley “sin ejecución” en exactamente en el sentido en que ello importa una causal de responsabilidad política conforma al artículo 52.2.b del texto constitucional. Antes de hacerlo, sin embargo, me gustaría destacar un efecto lamentable de la retórica utilizada por el movimiento estudiantil en 2011 y que persiste hasta hoy.

1. La Concertación merece crítica, pero las ideas criticadas son de derecha
El movimiento estudiantil correctamente criticó a la Concertación y sus gobiernos por haber administrado el régimen neoliberal que recibió de Pinochet. En pocos casos eso fue más claro que en el de educación en general y educación superior en particular. La magnitud del movimiento estudiantil fue suficiente para impugnar la hegemonía que la idea neoliberal había alcanzado en Chile. Habiendo quedado dicha hegemonía impugnada, al mirar hacia atrás, a los 20 años de la Concertación que ocurrieron bajo esa hegemonía, es difícil entender qué pasaba, es difícil entender cómo una coalición con autocomprensión de centro izquierda puede haber construido un país que es fundamentalmente neoliberal.

No me interesa detenerme en este punto preciso. La cuestión de si la Concertación entregó un país cuyo entramado institucional es fundamentalmente neoliberal, si lo hizo por convicción o por temor o por alguna otra razón etc y si es razonable pensar que en ella hay hoy recursos como para corregir sus errores, son cuestiones políticamente importantes y que deben ser discutidas. Pero lo que ahora me interesa es otra cosa.

Porque como resultado del éxito del movimiento estudiantil para impugnar la hegemonía neoliberal hoy se ha establecido que la derecha y la Concertación son “lo mismo”. Como dice un grupo de académicos “de oficialismo y oposición” que publicó en La Tercera (23 de marzo) una carta de apoyo al Ministro de Educación, hoy se ha extendido la idea de que las responsabilidades son “compartidas”. Estos “economistas y académicos” dicen: “Evidentemente se han cometidos errores, y existe cada vez más conciencia de ellos. Estamos viviendo las consecuencias de esos errores. Sin embargo, las responsabilidades son compartidas y no son exclusivas de un sector o un ministro”. Hace unos días la Ministra del Trabajo decía, en ese lenguaje que ella gusta de usar para mostrar su indignación, “La Concertación durante 20 años permitió el lucro más asqueroso en las universidades”.

Es verdad, y eso deberá ser corregido. Uno de los efectos más benéficos que es razonable pensar que este gobierno producirá es la izquierdización de la discusión política, y eso debe ser celebrado. Pero no es aceptable lo que estos académicos o la Ministra pretenden hacer. No se trata de responsabilidades “compartidas”. La Concertación debe responder por haber gobernado con ideas de la derecha (lo dijo correctamente Pablo Longueira hacer unos años), pero son las ideas de la derecha. Si se permitió “el lucro más asqueroso” en educación primaria, secundaria y superior, en salud, en vivienda, en transporte público, en seguridad social, etc, fue porque la Concertación no se atrevió a impugnar las ideas de la derecha. Pero son las ideas de la derecha. Lo mismo puede decirse en educación: este Ministro se ha visto obligado (otra manifestación de la fuerza del movimiento estudiantil) a ejercer facultades que él decía no tener, pero son ellos los que ha defendido que en principio no debe haber acreditación y que el mercado podrá regular la calidad de las instituciones de educación superior, que no ha y problema con el “lucro”, que es sólo la “legítima ganancia” por ofrecer un servicio, etc. Es fundamental no perderse: hay por supuesto un reproche que hacer a la Concertación, pero el reproche es que gobernó conforme a ideas erradas, porque eran ideas de derecha. El hecho de que hoy la derecha reproche a la Concertación que haya permitido el “lucro asqueroso”, es decir, que le reproche haber gobernado con ideas de derecha, muestra lo que siempre hemos sabido: que las ideas de derecha son… indefendibles (aunque la ministra del trabajo usaría aquí otra palabra).

2. Sobre la acusación constitucional
El Ministro de Educación enfrenta una acusación constitucional que tiene tres capítulos: infracción del principio de probidad administrativa, incumplimiento de su deber de ejercer el control jerárquico, e incumplimiento de sus obligaciones ministeriales. A mi juicio la razón por la que la acusación debe ser acogida está en este tercer capítulo, aunque entendido de modo distinto al que lo hace la acusación. Como se verá, la ironía es que la manera en la que el Ministro ha entendido sus deberes y facultades, que es la misma que subyace a este capítulo de la acusación, es contraria a derecho e importa dejar las leyes sin ejecución. Para apreciar esto, es útil considerar (a) la interpretación que el Ministro da a sus facultades, (b) la que la acusación hace de ellas, y (c) la correcta.

La interpretación del Ministro

En declaraciones que son recogidas en la acusación, el Ministro de Educación ha sostenido que la ley vigente no le da facultades de fiscalización; que eso es un defecto de la ley y que por eso es necesaria la dictación de nuevas leyes que si contemplen esas facultades. Así, por ejemplo, el Ministro sostuvo que una de las razones por las que la ley de superintendencia es necesaria es que “El Mineduc tiene pocas atribuciones de fiscalización en esta materia, y actúa en función de las acusaciones que le llegan”. Es decir, el Ministro entiende que su función es, como la de un juez, la de responder y actuar sobre la base de las peticiones (en la forma de “acusaciones”) que recibe. Por eso es que el Ministro ha sostenido, una y otra vez, que mientras el Ministerio no reciba denuncias concretas no tiene facultades para fiscalizar universidades.

Dicho de otro modo, el Ministro entiende que su deber es reprimir la acción ilegal, no prevenirla. Esto es especialmente explícito cuando se refiere a la relación entre su deber y los resultados de la investigación del ministerio público. Así, cuando el Ministerio Público anunció la formalización del rector de la Universidad Sek, el Ministro de Educación decidió iniciar una investigación:

“Estamos pidiendo los antecedentes a la fiscalía, todos los antecedentes del proceso de acreditación a la comisión nacional de acreditación, y estamos iniciando nuestra propia investigación administrativa, eso va a tomar un tiempo, estamos recién partiendo y le vamos a informar a la Universidad Sek cuales son los antecedentes que le vamos a solicitar a propósito de los antecedentes que nos entregue la fiscalía y la CNA” (declaraciones a La Tercera, 11 de marzo de 2013).

Es decir, el Ministro entiende que no es parte de su deber tomar la delantera en las investigaciones. Entiende que su deber de investigar sólo surge cuando hay denuncias dotadas de un grado especialmente alto de certeza en cuanto a su corrección. Y por eso, claro, no es raro que el Ministerio llegue tarde: de acuerdo a su comprensión de sus facultades las exigencias para que el Ministerio pueda investigar son tan altas, que normalmente no se cumplen.

Es claro que esta manera de entender las facultades del Ministerio debe ser atractiva para quienes tienen responsabilidad por el desempeño del cargo durante las décadas de la Concertación. Quizás eso explica el apoyo que Beyer ha recibido durante la acusación. Porque en efecto, durante esas décadas no hubo denuncias dotadas de un alto grado de plausibilidad: los Ministros de educación de la Concertación pueden, entonces, hacer suya la interpretación de Beyer, y decir que no tenían facultades para investigar porque no recibieron denuncias.

La interpretación contenida en la acusación

La acusación imputa al Ministro la “omisión del cumplimiento de las obligaciones ministeriales, particularmente, la de fiscalizar las actividades del sector del ministerio de educación”. La obligación cuyo incumplimiento se reprocha es la contenida en la letra k del artículo 61 del Estatuto Administrativo, que impone a todo funcionario público la obligación de:

Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la ley Nº 18.575.

Esta identificación de la norma que el Ministro habría incumplido es incorrecta, y paradojalmente justifica la posición del ministro. En efecto, el artículo 61 contiene un principio que vale en general: a diferencia de los individuos privados, los funcionarios públicos tiene un deber de denuncia, cuando durante el desempeño de sus cargos se enteren de que un crimen o simple delito, o alguna irregularidad, se ha cometido. Es fundamental notar aquí que la obligación de denuncia supone solamente que el funcionario se ha informado de una acción ilícita, no que tiene el deber de informarse al respecto. Es decir, el artículo 61 no supone ni implica poder alguno de investigación o fiscalización. Sólo supone que si, con motivo del desempeño de su función pública, el funcionario se informa de algún hecho ilícito tiene el deber de denunciarlo.

Si esta fuera la obligación de la que se trata respecto del Ministro de Educación, entonces éste tendría razón de que un funcionario público no tiene el deber del artículo 61.k respecto de cualquier cosa de la que se entera. No es deber del funcionario denunciar al Ministerio Público aquello de lo que se entera leyendo la prensa, o mirando las noticias. Si un ciudadano le hace una presentación poniendo en conocimiento suyo lo que está en la prensa, eso no lo obliga a denunciar. Para que tenga el deber de denunciar es necesario que haya adquirido información suficiente. El Ministro dice que lo que recibió fueron denuncias genéricas que reiteraban afirmaciones hechas en la prensa o equivalentes. Si esto que dice el Ministro es verdad, en términos del artículo 61.k no hay, a mi juicio, incumplimiento de obligación alguna.

La interpretación correcta

Pero por supuesto el incumplimiento del Ministro no se refiere a obligaciones que tiene todo funcionario público, desde el Presidente de la República hasta el chofer del jefe de servicio, sino a obligaciones específicas del Ministro. Se trata de su deber de investigar y, en su caso, sancionar a las universidades que con su acción contravengan el orden público. Esta obligación está en el artículo 57 de la ley 18962 (es parte de la sección no derogada por la LEGE), que da al ministerio competencia para sancionar por acuerdo fundado:

Artículo 57º.- Por decreto supremo fundado del Ministerio de Educación, previo acuerdo del Consejo Superior de Educación, adoptado por mayoría de sus miembros, en sesión convocada a ese solo efecto, y escuchada la entidad afectada, se cancelará la personalidad jurídica y revocará el reconocimiento oficial a una universidad, en los siguientes casos:
a) Si ella no cumple con sus objetivos estatutarios;
b) Si realizare actividades contrarias a la moral, al orden público, a las buenas costumbres y a la seguridad nacional;
c) Si incurriere en infracciones graves a sus estatutos;
d) Si dejare de otorgar títulos profesionales de aquellos que requieren haber obtenido previamente el grado de licenciado.
En la fundamentación del decreto respectivo deberá dejarse constancia de la causal que originó la cancelación de la personalidad jurídica y la revocación del reconocimiento oficial.
En los casos en que la causal respectiva se verifique sólo respecto de una o más carreras o sedes de una determinada universidad, el Ministerio podrá disponer que solamente se revoque el reconocimiento oficial respecto de la carrera o sede afectada, subsistiendo la personalidad jurídica y el reconocimiento oficial de la institución.
Será responsabilidad del Ministerio velar por el adecuado resguardo de la información acerca de los procesos iniciados en virtud de este artículo hasta que se haya dictado la resolución definitiva y no queden recursos pendientes por parte de la entidad afectada.

El artículo 57 recién letra transcrito contiene una regla notoriamente distinta a la del artículo 61.k del estatuto administrativo. Aquí no se trata de información que, por una razón u otra, llegue a oídos del funcionario público; se trata de un deber de sancionar que la ley impone específicamente al Ministerio de Educación. Es decir, no se trata de denunciar, sino de sancionar. Y mal podría tener el Ministro de Educación la obligación de denunciar las irregularidades a la autoridad competente cuando él es la autoridad competente. Y la denuncia es necesaria para que pueda disponer la investigación y en su caso sanción conforme al artículo 57. Por consiguiente, el artículo 57 confiere al Ministerio de Educación una potestad sancionatoria que lo transforma, en este respecto, en una suerte de superintendencia. Es curioso, por eso, que el Ministro insista que el Ministerio no es una superintendencia, y que cuando la superintendencia se cree alguien tendrá el deber de fiscalizar. Lo que es importante no es como se llaman los órganos del Estado, sino qué facultades son las que le entrega la ley. En la medida en que la ley le entrega al Ministerio facultades de sancionar, está haciendo del Ministerio, en alguna dimensión, una suerte de Superintendencia, con facultades fiscalizadoras. Porque es evidente que la facultad de sancionar implica la facultad de investigar. De hecho, el inciso final del artículo 57 supone que para poder sancionar el Ministerio deber incoar procesos.

Ahora bien, ¿cuándo debe el Ministerio iniciar estos procesos? Aquí es relevante distinguir si la obligación del Ministro es la del artículo 61 del estatuto administrativo o la del artículo 57 de la ley 18962. Si se trata de la primera, la obligación de denunciar los hechos que lleguen a su conocimiento no implica una obligación de investigar. Pero si se trata de la segunda es evidente que el Ministerio tiene el deber de investigar siempre que tenga razones para pensar que hay un hecho ilícito, y no sólo cuando “le llegan” acusaciones. Lo contrario sería como decir que la Superintendencia de Valores tiene el deber de investigar casos de uso de información privilegiada o infracciones al deber de cuidado de los directores de sociedades anónimas sólo cuando le llegan acusaciones, lo que es evidentemente absurdo: la Superintendencia tiene el deber de investigar siempre que tenga razones para pensar que podría haber fiscalizados actuando fuera de la ley. Mirado desde el punto de vista de una superintendencia, la posición del Ministerio de Educación, que manda instruir una investigación para sancionar administrativamente cuando el Ministerio Público decide formalizar, sería evidentemente absurda: el sentido de la potestad administrativa es poder sancionar con más agilidad que la que permite el pesado y garantista régimen del derecho penal. Si la administración va detrás de los órganos de persecución penal, no tienen sentido alguno.

Y no se puede responder a lo anterior que se trata del ministerio de educación y no una superintendencia, por las razones ya explicadas: en la medida en que la ley le encomienda una función sancionatoria, el Ministerio tiene los mismos deberes que una Superintendencia, porque los órganos del Estado son lo que corresponde a las facultades que tienen y no lo que corresponde a las palabras con las que los designa la ley.

Conclusión

Que el ministro ha dejado sus facultades de fiscalización sin ejecución es evidente: él las niega cada vez que puede, sosteniendo que no puede investigar si no recibe denuncias suficientemente serias. Sólo ha sancionado tratándose de la Universidad del Mar, después de que el rector renunció con escándalo y la universidad estaba siendo investigada por el Ministerio Público en relación a las prácticas de Eugenio Díaz. Y revocó la personalidad jurídica sólo por infracción a los estatutos, ignorando el hecho de que la universidad había atentado contra el orden público, como se lo hizo presente, al corregirlo, el Consejo Nacional de Educación. Ahora ha iniciado una investigación respecto de la universidad Sek, pero sólo porque el Ministerio Público ha formalizado a su rector. De modo que, aunque el Ministro puede decir que ha ejercido su facultad de sancionar, ella siempre ha sido ejercida de modo tardío. Lo que ha dejado sin ejecución es su deber de fiscalizar para sancionar en su caso, disponiendo el despliegue oportuno de investigaciones cada vez que haya razones para pensar que hay actos ilícitos, no cada vez que una ilegalidad aparece con la certeza de una escritura pública o una actuación del Ministerio Público.