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Una minuta con 20 puntos que especifican lo que señala la Constitución sobre el derecho de asociación, el gasto electoral, el tratamiento tributario de los gastos rechazados y la pertinencia o no de delito en el caso de boletas o facturas falsas, es el documento que circuló en el Congreso durante los meses pasados y que coincide casi textualmente con la denominada doctrina de Ricardo Escobar, el ex director del Servicio de Impuestos Internos y socio de Bofill Escobar Abogados, estudio que defiende a algunos ejecutivos de Penta y al controlador de SQM, Julio Ponce Lerou.

El texto, al que accedió de manera exclusiva The Clinic Online, señala en tres páginas cómo el financiamiento de campañas políticas y otras actividades propias del derecho de asociación política es normalmente un gasto rechazado que no tiene más que penas pecuniarias; es decir, sólo multas.

La minuta, según relataron fuentes involucradas en la investigación que lleva adelante el Ministerio Público, habría sido recibida por Andrea Palma, exjefa de gabinete del Ministerio de Hacienda con Alberto Arenas a la cabeza, y a través de ella dicho documento llegó a manos de funcionarios de gobierno durante los meses pasados.

Palma, según un reportaje de Ciper Chile, es quien recibió de manos del abogado Samuel Donoso, defensor del exgerente general de SQM, Patricio Contesse, un informe elaborado por Escobar que sostiene no haber delito en el uso de boletas ideológicamente falsas para destinar esos recursos a campañas políticas y que habría servido para presionar al SII durante la gestión de Michel Jorratt.

Un informe muy similar al que accedió este medio y que coincide en ocasiones casi de manera textual en algunos puntos con la ya denominada “doctrina Escobar”, que el abogado del estudio Bofill-Escobar ha descrito en las entrevistas que ha concedido a los medios.

La doctrina Escobar

En los últimos meses, el abogado expertos en temas tributarios, explicó en más de una oportunidad porque la persecución penal sobre financiamiento político puede ser reprobable e incluso irregular, pero en ello no hay delitos.

“El ordenamiento jurídico consagra el derecho a la asociación en la Constitución. Segundo, ese derecho requiere la libertad para poder financiar la asociación, si no se convierte en un derecho vacío, en particular, la política. Tercero, esto incluye el financiamiento indirecto, por lo tanto, esa actividad es legítima y permitida y no puede ser al mismo tiempo un delito en términos tributarios. Y por último, una modificación del año pasado, en la reforma tributaria, eliminó el supuesto que podría haber habido en el caso penal para la simulación, con lo que la posibilidad de un delito es remota”, dijo el ex director del SII, en una entrevista al diario La Tercera publicada el 12 de abril de este año.

En esa misma oportunidad señaló que tanto la ley electoral como la tributaria no regulan ni sancionan el gasto que se hace fuera de los períodos previstos ni los gastos que no sean aquellos que están descritos en la Ley. En la minuta, supuestamente de su autoría, se refiere a cuáles son los límites en los puntos referidos a “El Gasto Electoral” y concluye, en el punto 12 de esta minuta, “que incluso en el escenario legalmente más restringido, el financiamiento privado de gasto electoral, efectuado mediante el pago directo de dichos gastos (pagando una imprenta por ejemplo) o bien indirectamente, proveyendo los recursos a terceros para que ellos realicen el pago, es algo permitido y regulado por la ley.”

Al inicio de la minuta, el autor anónimo de este documento ahonda en el derecho a la asociación consagrado en la Constitución Chilena y cómo la asociación para actividades políticas está dentro de ese derecho. De la misma forma, Escobar se refiere a este punto en la misma entrevista.

“Es un derecho constitucional, requiere que las personas se puedan juntar para hacer actividad política y por supuesto que puedan destinarle medios, propios o lo que se consigan. Y por lo tanto, la actividad política -como cualquier otra, el cuidado del medio ambiente, por ejemplo- supone que las personas se puedan juntar y destinar recursos. Esa es una libertad civil. Otra cosa es cuando esa libertad civil queda restringida, y eso está solo en el ámbito de la ley de financiamiento de partidos políticos y la de gasto electoral”, dice.

Bajo ese concepto, el jurista señala que la ley de hoy no sanciona el financiamiento que se otorga directa o indirectamente, ni por la regulación electoral ni desde el punto de vista tributario.

Y luego, la doctrina Escobar, sobre la que se refiere en dicha entrevista, señala textual que “si alguien no declara el gasto rechazado, lo que corresponde posteriormente -y es habitual, pasa todos los días- es que la persona voluntariamente rectifique y pague lo que debió pagar al principio, con multas e intereses. Eso es lo básico. Bien que lo haga el propio interesado, bien porque el SII lo revisa y cuestiona. Y eso es enteramente un tema civil o administrativo”.

En la minuta, el texto se hace cargo de esta afirmación en los puntos 13, 14 y 15. Y en el punto 16 de este texto, el autor se refiere al gasto rebajado indebidamente como una operación maliciosa, con la intención de defraudar, y que tal hecho se considera un ilícito según el artículo 97 nº4 del Código Tributario, que puede ser sancionado con multa o bien sanciones corporales, a elección del SII.

“Un caso típico de este delito lo constituye la compra de facturas falsas, donde se paga una cantidad a alguien quien provee una factura falsa (Publicam) por un monto mucho mayor, que permite al contribuyente delincuente abultar sus gastos o sus créditos fiscales en forma dolosa”, dice el documento.

A su vez, en la entrevista citada anteriormente, el socio de Jorge Boffil dice de manera textual: “Lo que la ley prevé como delito para una empresa está en el artículo 97, número 4, inciso primero, del Código Tributario. Y ahí lo que aparece es la conducta maliciosa destinada a rebajar un impuesto. El fraude tributario. Un caso típico es el de las facturas Publicam, en la época en que yo estaba en el SII: empresas que compran facturas, donde no existe una operación real alguna.”

Hay ilícito, pero no hay delito

La última aparición pública de Escobar, nuevamente en una entrevista concedida a La Tercera el domingo pasado, el abogado señaló que todavía no entendía el caso Martelli ya que, según él, la actuación del denominado recaudador PPD no tipifica como un delito tributario. Tampoco las otras aristas del financiamiento político, como la que le toca defender al estudio de abogados del cual es socio.

“El artículo 97, número 4, inciso final del Código Tributario, exige que el que emite, facilita, manufactura, fábrica un documento tributario falso lo haga para permitir que otro cometa un delito tributario. Esa es la condición que pone la ley. Sin eso, el que está emitiendo la boleta, la factura, no comete un delito tributario. Puede cometer una infracción, otra falta, pero no delito tributario. Si miramos el caso del chofer de un diputado que dio una boleta, pero que nunca habló con aquel que contabilizó la boleta y no sabía en qué se usaría, porque emitió la boleta, le pasaron la plata y se la pasó a otra persona, ese sujeto no cumple la condición del tipo penal, porque nunca estuvo de acuerdo en facilitar una boleta para que otro cometiera delito tributario”, dijo, aludiendo al caso del senador Iván Moreira.

En el punto número 19, el documento señala que “si la empresa ha realizado la deducción del gasto habiendo utilizado una documentación que no describe adecuadamente la operación de financiamiento político, sino que se trata de facturas o boletas que indican servicios o compras que no se han realizado, la situación sigue siendo una infracción administrativa y no un delito tributario”.

Según el texto, el financiamiento privado e indirecto de actividades políticos, incluso en el período restringido y regulado del gasto electoral en campañas, está permitido y explica que “la unidad y coherencia del sistema jurídico exige que una misma conducta tenga el mismo nivel de reproche jurídico. La conducta no puede a la vez ser permitida e incluso regulada para un efecto y al mismo tiempo ser un delito para otro fuego. Ergo, no puede ser un delito tributario realizar un financiamiento privado indirecto a través de terceros”.

Escobar dice lo mismo. “Para que lo haya debe haber el ilícito de querer bajar el impuesto de una manera maliciosa. Y ahí es donde chocan la legislación del gasto electoral, y de asociación política, con la ley tributaria. El derecho es un sistema armónico: no puede una misma conducta ser legal e ilegal. O es un acto legal, permitido, o es un acto ilegal, y es un delito. Pero no puede ser las dos cosas al mismo tiempo. Eso no lo permite la lógica de cualquier ordenamiento jurídico. No puede ser que la actividad sea dolosa para efectos tributarios y permitido para efectos de la legislación civil”, señaló el exdirector del SII en abril pasado.

Por último, en el punto b del punto 19 de la minuta aparece destacado que la entrega de una factura o boleta por servicios profesionales u otros para ocultar un contrato gratuito de financiamiento político, es una forma de simulación, pero que esta conducta fue despenalizada en la reforma tributaria de 2014, tal como lo ha sostenido Escobar.

Además, el texto señala que la simulación es un ilícito civil y no penal y que por tanto, al tener un tratamiento más favorable no pueden ser castigados. Escobar, no sólo ha señalado este mismo punto sino que, además, ha criticado el actuar del Ministerio Público por las supuestas presiones ejercidas sobre el SII.

El documento desliza algo muy parecido. En su conclusión, el texto señala que “el financiamiento de campañas políticas y otras actividades propias del derecho de asociación política, es normalmente un gasto rechazado que debe pagar los impuestos correspondientes. Si ello no ocurre, debe rectificarse la declaración por el contribuyente o por el SII, y se deben pagar el impuesto y los recargos respectivos. La sanción es pecuniaria. No hay un delito tributario que sanción esa conducta, incluso si ha habido simulación para ocultar la donación y si esa acción ha sido reiterada”.

Desde el estudio Bofill Escobar Abogados señalaron a este medio que Ricardo Escobar se encontraba fuera de Chile, por lo que fue imposible contactarlo por este medio.

Acá puedes revisar la minuta que circuló en el Ejecutivo: