Columna: Constituyendo

*Columna escrita por Tomás de Rementería (Abogado, Máster en Derecho Constitucional, Doctor (c) Derecho Público, Docente)

Ya Maquiavelo en su célebre Príncipe nos decía que: “debe considerarse que no hay nada más difícil de emprender, ni más dudoso de hacer triunfar, ni más peligroso de manejar, que el introducir nuevas instituciones. Se explica: el innovador se transforma en enemigo de todos los que se beneficiaban”. Efectivamente, como el florentino sabiamente nos recuerda, todo momento constituyente es, en esencia, una Revolución jurídica en el cual se destruye un orden constitucional  (fase de-constituyente) para dar nacimiento a uno nuevo (fase re-constituyente).

Este conflicto, entre el antiguo orden constitucional y la idea del derecho que instituye el leit motiv del instante constituyente, lo vivimos actualmente en Chile. La tensión propia de todo conflicto genera que el clima enrarecido sea espacio fecundo para confusiones y derechamente desinformaciones, en razón de eso he decidido escribir esta columna para poder desenmarañar algunos puntos conflictivos.

Primariamente, resulta necesario aclarar la relación directa entre el Poder Constituyente originario y la soberanía. Algunos políticos, analistas y académicos (principalmente de derecha) han señalado que en el sistema constitucional actual no existe manera de hacer una nueva constitución, por lo tanto quienes buscamos eso atentaríamos contra el orden democrático.

En efecto, la Carta del 80 no menciona mecanismo alguno para hacer una nueva Constitución. Sin embargo, es evidente que el poder constituyente originario (el poder de hacer una nueva constitución ex nihilo) no puede ser limitado por el propio texto que busca reemplazar, el padre del concepto de Poder Constituyente el abad Emmanuel Siéyes señaló: “La nación tiene siempre la facultad de reformar su Constitución. Sobre todo, de prescindir de una, cuando se le impugna”.

Esto tiene todo sentido, las constituciones son pactos de autogobierno entre los individuos estableciendo comunidades políticas, por lo tanto esta comunidad política mantiene siempre la posibilidad de disponer del pacto anterior, darlo por caduco y establecer un nuevo pacto, en palabras de Spinoza: “Concluimos, pues que el pacto no puede tener fuerza alguna, sino en razón de la utilidad, y que, suprimida ésta, se suprime ipso facto el pacto y queda sin valor.”.

Por lo tanto, el poder constituyente originario es soberano, y dentro de sus limitaciones nunca se encontrará la constitución previa. Entonces, ¿Quiénes somos los demócratas, los que reconocemos el derecho inalienable del pueblo a decidir cómo auto gobernarse o los que buscan constreñir ese derecho a través de un orden constitucional que ya expiró?

En otro orden de cosas, ha habido (no solo ahora) una sistemática campaña del terror hacia una Asamblea Constituyente como mecanismo de fabricación de una nueva constitución. El argumento esgrimido no es nuevo, y es ni más ni menos que el famoso fantasma de Venezuela. Es necesario mencionar que el caso venezolano no es en lo absoluto comparable al de Chile, el populismo chavista llega al poder justamente por la incapacidad de la élite dirigente venezolana de canalizar el momento constituyente producido desde el  fenómeno denominado el “caracazo” y la insatisfacción con lo que se llamó la democracia del punto fijo. Por lo que, en nuestro caso, una Asamblea Constituyente sería una válvula de escape del descontento social extremo que puede terminar siendo conducido a través del populismo autoritario.

Adicionalmente, resulta poco honesto intelectualmente mencionar el ejemplo de Venezuela como el estandarte de las asambleas constituyentes, en siglos de historia los ejemplos son variados. El ejemplo más antiguo lo encontramos en la famosa Asamblea Constituyente Francesa nacida en la sala del juego de pelota del Palacio de Versalles en 1789, seguida por el constitucionalismo liberal gaditano de las Cortes de Cádiz en 1810, y las asambleas Noruega (1814), alemana (1819), y belga (1830). Ya en el siglo XX vimos un intenso desarrollo en la época que siguió la Primera guerra mundial (como Alemania, Luxemburgo y Austria) y la Segunda (Italia, Alemania, Taiwán o Israel), luego la descolonización y el movimiento tercermundista trajo una nueva ola de asambleas (India, Pakistán, Bangladesh, Turquía o Indonesia), al final del siglo la consolidación de la democratización trajo asambleas constituyentes que pueden ser profundamente relevantes para Chile por el hecho de ser formadas para reemplazar ordenes jurídicos autoritarios o profundamente tensionados estos son los casos de Brasil (1987) , Namibia (1989), Colombia (1991) y Sudáfrica (1993).

Ya en siglo XXI, con el problema constitucional resuelto en la mayoría del mundo, el proceso tuvo una tendencia a desaparecer en el mundo occidental a excepción del nuevo constitucionalismo latinoamericano (Ecuador y Bolivia), algunos países con cambios trascendentales (Montenegro y su independencia o Nepal su paso de Monarquía a Republica)  y por último la Primavera Árabe agregó casos donde es destacable la exitosa transición constitucional de Túnez.

Con lo mencionado, es dable concluir que las Asambleas Constituyentes han sido exitosas en todos los rincones del mundo y en su mayoría han sido procesos democráticos, que han permitido integrar todas las visiones presentes en una comunidad política e instrumentos de reconciliación entre partes que habían estado largamente en conflicto.

Por último, un sector importante de la derecha asegura que la Constitución no influye en la vida de los chilenos y que habría que priorizar una supuesta “agenda social”. En este caso o se equivocan profundamente o mienten descaradamente, la arquitectura constitucional chilena y la forma en que ha sido interpretada por el Tribunal Constitucional (incluso citando supuestas intenciones de la comisión constituyente de la dictadura) es un tremendo obstáculo para la construcción de una Estado de Bienestar y un Estado fiscalizador efectivo.

Es así como el juez constitucional ha bloqueado otorgar facultades fiscalizadoras al SERNAC y a la Dirección General de Aguas, así como también ha declarado inconstitucional el concepto de Unidad de Empresa para evitar los abusos laborales, ha reconocido la objeción de conciencia a personas jurídicas (las cuales por sentido común no pueden tener conciencia) o ha cercenado proyectos de ley relativos a le educación.

Adicionalmente, cuando no ha sido así, ha generado la autolimitación de los gobiernos ante la amenaza de inconstitucionalidad realizada por parlamentarios de derecha como en el caso del pilar solidario en el sistema AUGE o nuevamente en proyectos educacionales, en un caso actual ya han anunciado que pedirán la inconstitucionalidad del proyecto de ley que reduce la jornada Laboral a 40 horas. La agenda social que se necesita, hoy podría ser obstaculizada por el texto constitucional, solo por dar un ejemplo: ¿alguien cree que no se pediría la inconstitucionalidad de un seguro universal de salud?

Como conclusión, se puede notar que existe una campaña de desinformación sobre el actual momento constituyente. Ya sea minimizando que lo sea, desinformando sobre mecanismos o sobre su relevancia, se hace necesario sincerar posiciones y que los que quieren mantener la constitución actual lo hagan de una manera leal y que tenga los estándares de sinceridad necesarios para el momento que nuestro país vive.