Columna: Las demandas sociales frente a la Constitución de 1980

La idea es explicar, de manera breve y sencilla, por qué las principales demandas sociales no pueden satisfacerse bajo la Constitución de 1980. Para esto, basta tomar las demandas más importantes y analizar cómo éstas chocan con las normas constitucionales. 

1. Derecho a salud pública, gratuita y de calidad 

Según el artículo 19 Nº9 de la Constitución, el Estado sólo protege el libre e igualitario acceso a la salud, pero no hay una obligación estatal de garantizar una salud de calidad, gratuita, oportuna y universal. En otras palabras, sólo existe en la Constitución el acceso a la salud, a cualquier salud, sin importar su calidad y oportunidad. 

La Constitución agrega que la obligación del Estado es “garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones públicas o privadas”, es decir, le da la misma relevancia a la salud pública y privada. Al mismo tiempo, se garantiza el derecho de cada persona a elegir entre el sistema de salud estatal o privado. Sin embargo, la realidad nos ha mostrado que al final esto no es algo que se pueda “elegir”, ya que este “derecho a elección” sólo corre para los privilegiados que pueden pagar un plan privado en una Isapre; el resto, en cambio, no tiene nada que elegir y está condenado a un sistema público precario y colapsado. 

El ciudadano, entonces, tiene el derecho constitucional a elegir entre un sistema y otro, pero no a exigir una salud pública digna y de calidad. Otra consecuencia de esto es que, como se reconoce este derecho a elección, se interpreta que el Estado no podría obligar a todos a cotizar en un Seguro Único Universal que permita ofrecer la mejor salud posible para todos.

El Recurso de Protección -regulado en el artículo 20 de la Constitución- es un mecanismo para proteger en forma rápida y sencilla los derechos constitucionales. A diferencia de otros juicios, en uno o dos meses se obtiene una sentencia definitiva. Sin embargo, el derecho a la salud es una garantía tan precaria que el Recurso de Protección sólo protege el derecho a elegir entre el sistema público y el privado, pero no el derecho de acceso a la salud. Si bien algunas veces la Corte Suprema ha interpretado generosamente el derecho a la salud, obligando al Estado o a las Isapres a entregar los tratamientos necesarios, esto sólo ha sido para casos concretos y muy graves que han llegado a esas instancias judiciales. 

2. Derecho a una jubilación digna o derecho a la seguridad social 

El artículo 19 Nº18 comienza con una barrera: cualquier modificación a las leyes que regulan este derecho necesita aprobarse con una ley de quórum calificado, que requiere el voto de la mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio, es decir, de todos los parlamentarios electos, sin importar cuántos asistan a la sesión el día en que se vote. Para el resto de las leyes, en cambio, sólo se exige la mayoría de los parlamentarios presentes en la sala el día de la votación. 

Sólo se contempla una obligación de garantizar el acceso a prestaciones básicas. O sea, se garantiza un mínimo y no lo máximo que sea posible para todos (la lógica de los derechos sociales). Además, nuevamente se hace hincapié en que se pueden otorgar a través de instituciones públicas o privadas (es decir, AFP). Entonces, se exige, al menos, que coexista el sistema público con las AFP, eliminando la posibilidad de un sistema único, solidario y de reparto, por ejemplo, como existe en gran parte del mundo. Tampoco podríamos tener este sistema de reparto porque se afectaría el derecho más importante de toda la Constitución: el derecho de propiedad, en este caso, el que tendría cada uno sobre sus cotizaciones individuales. 

Además, el hipotético sistema público de pensiones no existe en Chile. Y si quisiéramos crearlo, necesitaríamos una ley de quórum calificado para hacerlo.  

En resumen, no hay en la Constitución un derecho a una jubilación digna, sino que el énfasis está en garantizar la posibilidad de que este derecho se otorgue por privados. 

Por último, como ocurre con casi todos los derechos sociales (como salud, trabajo y educación), no está garantizado por el Recurso de Protección.  

3. Derecho a una educación pública, gratuita y de calidad 

El artículo 19 Nº10 contempla el derecho a la educación. En éste se entrega a los padres el derecho preferente a educar a sus hijos y al Estado el deber de proteger este derecho preferente. No es una frase vacía: ha sido usada por la derecha para oponerse, por ejemplo, a programas de educación sexual o identidad de género en los colegios. También se opusieron recientemente a la reforma constitucional que garantizaba la protección de la infancia y la autonomía progresiva de niños y adolescentes por estimar que podría afectar este derecho preferente de los padres. 

Existe una obligación del Estado de financiar un sistema gratuito, pero sólo hasta la educación media, y ojo que este sistema gratuito no tiene por qué ser público. Además, no hay referencia alguna a que la educación deba ser de calidad. 

Esto contrasta con el artículo 19 Nº11, que consagra constitucionalmente la libertad de enseñanza: el derecho de los privados a abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. También se reconoce el derecho de los padres a escoger el establecimiento de enseñanza de sus hijos, lo que se traduce en elegir entre educación pública y privada. Al igual que en la salud, este “derecho a elección” sólo corre para los privilegiados que pueden pagar la educación privada; el resto, en cambio, no tiene nada que elegir. 

Un ejemplo sobre la relevancia de esta “elección”: si un Gobierno decidiera entregar más recursos a la educación pública y no a la educación particular subvencionada, se lo acusaría de inconstitucional. 

Vamos a lo importante, a la forma de hacer efectivos ambos derechos: el derecho a la educación, vaya sorpresa, no está garantizado por el Recurso de Protección. En cambio, la libertad de enseñanza sí se encuentra protegida por este recurso. No hay duda, entonces, que la libertad de enseñanza es infinitamente más poderosa que el derecho a la educación.  

Por último, nos encontramos con otra barrera: la ley que regula la enseñanza básica y media debe ser una ley orgánica constitucional (requiere una súper mayoría de 4/7 de los parlamentarios en ejercicio).   

4. El sistema neoliberal en la Constitución 

Existe una declaración en el artículo primero de la Constitución que le entrega prioridad a los grupos intermedios, siendo deber primordial del Estado garantizar su autonomía. La doctrina conservadora ha sido exitosa en interpretar esto como que el Estado debe, en primer término, respetar la autonomía e iniciativa privada y sólo actuar en la economía cuando los privados no quieran o no puedan hacerlo, es decir, estableciendo lo que llaman “Estado subsidiario”, esencia del neoliberalismo. Que una interpretación de la función del Estado esté en el primer artículo de una Constitución implica una camisa de fuerza irremontable para la democracia.  

Y esto se complementa con la piedra angular del neoliberalismo constitucional: el artículo 19 Nº21, que establece el derecho de los privados a desarrollar cualquier actividad económica y, lo más importante, al mismo tiempo prohíbe al Estado desarrollar cualquier actividad económica, pudiendo hacerlo excepcionalmente sólo cuando lo autorice una ley de quórum calificado (mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio). Es decir, si un Gobierno quisiera volver a tener, por ejemplo, una empresa eléctrica estatal, una AFP o empresa de transporte, necesitaría una ley especial con esa súper mayoría. 

La Constitución del 80 es la única en el mundo que tiene una limitación como esta para la actividad empresarial del Estado. 

Por último, la manera en que la Constitución organiza los derechos sociales (como mínimos provistos por el Estado o los particulares), además de la forma en que la interpreta el Tribunal Constitucional, sumado a las súper mayorías, han protegido la mantención del neoliberalismo en Chile. 

5. El agua como bien nacional de uso público

Chile es el único país del mundo donde el agua pertenece totalmente a los privados. Es bueno recordar que esto se produjo en 1980, con el Código de Aguas, que literalmente le regaló el agua al primero que la inscribió (o sea, a los ricos que contaban con conocimientos y abogados para hacer los trámites). Esas aguas están protegidas en el artículo 19 Nº24 de la Constitución, cuando dice que los derechos de los particulares sobre las aguas tienen la misma categoría que el derecho de propiedad. O sea, los privados son dueños de las aguas y éstas se transan como cualquier bien en el mercado, además de no pagar ningún derecho por usarla. Entonces, si quisiéramos dar a las aguas la calidad de bien nacional de uso público, no podríamos hacerlo sin cambiar la Constitución. Para colmo, modificar esa parte de la Constitución necesita el voto a favor de dos tercios de los parlamentarios. 

Un apunte adicional sobre esta súper mayoría: en la Convención Constitucional también se exigirán dos tercios de los votos, pero en ese caso será distinto, operando incluso en sentido contrario, porque si quisiera incorporarse en la nueva Constitución un artículo como este (protegiendo el derecho de los privados sobre las aguas), se necesitarían dos tercios de los votos para lograrlo. 

6. Derecho a un aborto libre, seguro y gratuito 

El artículo 19 Nº1 de la Constitución dice en forma categórica: “La ley protege la vida del que está por nacer”. Esta frase ha sido el argumento que se ha utilizado en contra de cada una de las iniciativas a favor del aborto libre y fue el principal obstáculo para el aborto en tres causales. Más allá de las distintas interpretaciones, es evidente que una ley de aborto libre sería impugnada como inconstitucional, y muy posiblemente el Tribunal Constitucional así lo declararía. 

7. Protección del Medio Ambiente 

Si bien el artículo 19 Nº8 contempla el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en la práctica el derecho de propiedad y la libertad de empresa tienen tanta preponderancia en la Constitución, que en los casos donde chocan uno y otro derecho, tiende a favorecerse a la propiedad y la actividad económica en desmedro del medio ambiente. 

En otras palabras, no basta con un artículo aislado que garantice este (ni otros) derechos. Lo que se necesita es una visión transversal de protección al medio ambiente en toda la Constitución y una nueva forma de distribuir el poder en la sociedad y en el Estado. Por eso, el reconocimiento del derecho tiene que ir acompañado de una descentralización del poder público que permita a la ciudadanía tomar las decisiones sobre el desarrollo de los territorios donde vive.

8. Derecho a sindicarse  

El artículo 19 Nº19 de la Constitución establece que la afiliación a un sindicato es voluntaria, lo que es común en la mayoría de los países del mundo. Sin embargo, siguiendo con la línea de despolitización neoliberal, la Constitución prohíbe expresamente a los sindicatos participar en actividades político partidistas. 

No es todo: según el artículo 57 Nº7 de la Constitución, los dirigentes vecinales y gremiales (dentro de éstos se incluyen a los sindicales) tiene prohibición absoluta de ser candidatos al Parlamento. Así, se condena a los sindicatos y sus dirigentes a ser actores secundarios en la política.  

Por otra parte, la Constitución no garantiza la libertad sindical. Esto es fundamental porque este derecho significa que son las organizaciones de los trabajadores las que deciden en qué nivel negocian con los empleadores. Entonces, ante este silencio de la Constitución, la ley dice que deben hacerlo a nivel de empresa, prohibiendo negociar a nivel ramal, o sea, una negociación que involucre a toda una industria o rubro de actividad económica. Si la Constitución reconociera la libertad sindical, esa ley sería inconstitucional.

9. Participación democrática 

Hay un grupo de normas y silencios en la Constitución que limitan drásticamente la participación de la ciudadanía en la toma de decisiones que nos afectan a todos como sociedad.  

La más evidente son las súper mayorías: para modificar la Constitución se necesitan dos tercios o tres quintos de los votos del Parlamento (dependiendo del capítulo a reformar). 

Además, la Constitución exige que una gran cantidad de temas sean regulados por leyes orgánicas constitucionales (éstas requieren 4/7 de los votos del Parlamento), otras por 3/5 de los parlamentarios (como el sistema electoral y número de parlamentarios) y otras de quórum calificado (mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio). Esto hace que una minoría pueda bloquear fácilmente cualquier iniciativa de reforma a la institucionalidad vigente. 

En otros países, en cambio, estas súper mayorías se reservan sólo para materias como los derechos fundamentales, sin sobrepasar la mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio. 

Tampoco existen, salvo ciertas excepciones a nivel comunal, plebiscitos, consultas públicas o la posibilidad de proponer una ley por iniciativa popular, que permitirían a la ciudadanía una participación más directa en el proceso político. 

Finalmente, el Tribunal Constitucional ejerce un control preventivo que en la práctica ha implicado el rechazo de distintos proyectos que respondían a demandas respaldadas por una gran mayoría de los chilenos.  

10. Algunas materias no contempladas en la Constitución 

– Reconocimiento constitucional de los pueblos originarios y los derechos colectivos que les corresponden como tales. 

– Enfoque de género. 

– Derecho a la Vivienda. 

– Protección de la infancia. 

*Nicolás Vidal es escritor y abogado.
Es autor de las novelas Subversivos y La luz oscura,
además del libro de crónicas Cambio de juego.