Columna de Francisco Cox: Una Constitución moralista

La propuesta de texto constitucional de la Convención rechazada abrumadoramente en septiembre de 2022 era claramente una propuesta de izquierda. En ese momento, muchas voces rasgaron vestiduras diciendo que no se podía petrificar una única visión política en un texto constitucional. Con razón, creo yo, se decía que una Constitución debía sentar las bases jurídicas donde la alternancia en el poder pudiese tener efectos concretos. Se decía que si la derecha llegase al poder, debiese poder implementar su programa de gobierno y ese proyecto de Constitución se lo impedía.

Se recurrió a metáforas y eslóganes de una cursilería arjonesca: “Una que nos una”, “la casa de todos”, entre otras frases color pastel, para convencer que había que rechazar. Otra de las críticas que se hacía era lo detallado de ese texto constitucional y que había temas propios de materia de ley que se constitucionalizaban. Incluso, algunos indicaron que no se había analizado el costo económico de la propuesta. El gran problema, en cualquier caso, era que se trataba de una Constitución “partisana”, que al adherir a una determinada visión, dejaba fuera otras.

En este nuevo proceso constitucional, la Comisión Experta hizo un esfuerzo auténticamente republicano por hacerse cargo de la crítica más severa y sometió a consideración del Consejo Constitucional un texto que, como todo acuerdo, no dejó completamente satisfechos a todas y todos, pero que intentaba cumplir con aquel ideal de no constitucionalizar un programa de gobierno. Proponía un texto que, si bien distaba mucho de ser minimalista o “de principios”, al menos permitía a quien llegara al gobierno implementar su programa y que ello no significara tener que reformar la Constitución.

Sin embargo, al pasar a manos del Consejo Constitucional la mayoría, esta vez de derecha, olvidó todos los argumentos que esgrimieron para criticar al texto anterior, y claro, como ahora eran mayoría, plasmaron su visión de Chile —una visión de derecha—, quizás porque el vértigo que produce tener poder es de tal envergadura que no se puede pensar en el futuro de la Patria o que ese futuro no esté atado al éxito de uno. Al parecer, el compromiso republicano por una Constitución que fuera más allá de una mayoría circunstancial duró lo que se demoraron en darse cuenta que eran mayoría y podían plasmar en el texto constitucional los argumentos que habían utilizado en distintas sedes y donde habían sido derrotados.

Así, por ejemplo, en la acusación constitucional al exministro de Educación Marco Antonio Ávila, se adujo el alcance del derecho preferente de los padres a educar a sus hijos, o ante el Tribunal Constitucional, en la discusión acerca de la constitucionalidad de la ley del aborto en tres causales. Uno de los argumentos que dio la mayoría del Tribunal Constitucional fue que el constituyente del 80 había decidido no darle el mismo estatus de persona al feto que está por nacer, de ahí que se hubiese empleado la expresión “que” en lugar de “quien”. Parece que la aplanadora republicana aprendió la lección y por lo tanto los argumentos derrotados los tenían que plasmar en la nueva Constitución, asegurándose futuros triunfos en contextos de litigio o argumentación constitucional.

Pero no solo eso, sino que, aprendiendo de la agenda de litigios estratégico de los grupos más conservadores de los Estados Unidos, plasmaron esos argumentos en la Constitución. Es decir, no solo se consagran en el proyecto de constitución políticas públicas en temas tales como el derecho a la salud, el derecho al agua o pensiones, sino que también quieren traer a Chile posturas morales conservadoras y que ellas sean constitucionales. De  la relación entre José Antonio Kast, líder de los republicanos chilenos, y los grupos evangélicos de Estados Unidos da cuenta el rol que cumplió en el Congreso Hemisférico de Parlamentarios el año 2017, conglomerado ultra conservador.

La visión moralista conservadora queda claramente constitucionalizada en la manera como se plasma la objeción de conciencia, el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos y la fórmula de “quien está por nacer”.

Primero, en el artículo 16 numeral 13 de la propuesta, se consagra la objeción de conciencia sin limitaciones. Cabe destacar que nuevamente se están plasmando argumentos derrotados previamente, y es así como la derecha empleó este argumento cuando el gobierno de ese entonces multó a farmacias por negarse a vender la píldora del día después. En ese entonces se dijo que las multas eran expropiatorias (otro fraseo que se introduce en esta Constitución) y violaban la objeción de conciencia.

Si uno lee la forma en que se reconoce este supuesto derecho, observa primero que está tratado de forma conjunta con la libertad de religión y, en seguida, se consagra el derecho a vivir conforme a su religión. Esta redacción es aparentemente inocua, pero al leerla a la luz de lo que ha sido la estrategia de litigios de grupos cristianos conservadores en los Estados Unidos, es evidente que se constitucionalizan los argumentos empleados por dichos grupos ante la Corte Suprema de dicho país.

Así, por ejemplo, en el caso Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, se argumentó con éxito, por conservadores de Estados Unidos, que se podía discriminar contra personas del mismo sexo en razón de las creencias religiosas de un pastelero que se negó a hacer una torta para un matrimonio de personas del mismo sexo. Con el tenor literal del articulado propuesto se eleva a nivel constitucional el “derecho” a discriminar a personas del mismo sexo; pero no solo contra ellos, sino que respecto de personas que profesan una religión distinta o que no profesan religión alguna o por otras razones que “mi conciencia” me dicte. En los hechos, y de paso, se deja como letra muerta la ley antidiscriminación actualmente vigente, conocida como Ley Zamudio.

Uno podrá creer que una torta es una frivolidad, pero como bien saben los abogados, donde existe la misma razón debe existir la misma disposición y, por lo tanto, una clínica podrá negarse a atender de urgencia a una persona trans con base en sus convicciones religiosas o “conciencia”, porque salvar la vida de una persona “de esas características” puede ser interpretado como un apoyo a esa autodefinición de la persona que requiere ser atendida. O alguien podría negarse a arrendarles un lugar para vivir, o que puedan sentarse a comer, o atender a un judío, etc., etc., etc.  ¿Le suena parecido a lo que vivieron los afroamericanos en el sur profundo de los Estados Unidos en los años 60, por la segregación racial, o a lo vivido en Sudafrica bajo el régimen de apartheid? Pues sí, se parece mucho.

Lo que hace esta propuesta de Constitución es elevar a rango constitucional el derecho a discriminar con el argumento que me lo dicta mi conciencia. Con ello desaparecer la posibilidad de sancionar o prohibir la discriminación, incluso la arbitraria,  ya que no se establece ninguna restricción a la objeción de conciencia y la conciencia no tiene por qué tener una base racional.

En segundo lugar, otro ejemplo de esta importación de elementos conservadores cristianos de EE.UU. y de otros países al texto constitucional es la forma en que se consagra el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos. Para constatar la comunicación entre grupos conservadores, se puede consultar la charla de la profesora Teresa Collet de la Universidad Saint Thomas de los EE.UU. en la Universidad de los Andes, en el contexto del proceso constitucional anterior donde dio a conocer su opinión sobre el alcance de dicho derecho preferente de los padres y los distintos casos litigados en Estados Unidos.

En el contexto del litigio ante el Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad de la anticoncepción de emergencia, grupos de derecha aprendieron que el derecho preferente de los padres a educar a sus hijos tenía un alcance limitado en el sistema constitucional chileno. El Tribunal Constitucional, incluso con una composición nada de progresista, había dictaminado que, en la Constitución del 80, dicho derecho decía relación con la elección del establecimiento educacional y el ejercicio de la educación informal, es decir, la que se transmite en las casas.

El TC no había estado dispuesto a extender el derecho preferente a más que “la elección del establecimiento de enseñanza en que tendrá lugar la enseñanza formal y en las acciones educativas que realice el núcleo familiar en la enseñanza informal de niños y adolescentes”[1]. Por ello, los grupos más conservadores entendieron que ahora era necesario establecer que dicho derecho incluía establecer el tipo de educación y determinar el interés superior del niño. Al incluir estos dos elementos lo que se hace es intentar darle un derecho a los padres a imponer sus visiones sobre las de un curriculum mínimo estatal e invocar el interés superior del niño aún contra las convicciones de este.

Todo lo anterior solo se suma a la batalla dada por sectores de las derechas por incorporar en el artículo 16, numeral uno, la expresión “quien” en lugar de “el que” está por nacer. El uso de la palabra “que” en la actual Constitución fue uno de los argumentos que empleó en 2017 el voto de mayoría del Tribunal Constitucional para declarar la constitucionalidad de la despenalización del aborto en tres causales (sentencia Rol N° 3729(3751)-1, considerando 40), Ya sabemos qué se quiso hacer al reemplazar esa palabra por “quien”. 

Resulta bastante claro que este es un texto que eleva a nivel constitucional una moral conservadora de derecha. Y puede que se considere  legítimo políticamente que una mayoría quiera imponer su visión religiosa y moral al resto. Mal que mal en democracia los conflictos se resuelven contando los votos. Al respecto caben dos consideraciones finales:  Primera: ¿Fue acaso ese el mandato que se les dio a los consejeros republicanos y de Chile Vamos? ¿Convertir a Chile en un país regido por una  constitución moralista de derechas?  Segunda: considerar legítimo que una mayoría circunstancial fije su política pública en la Constitución la degrada a una simple ley, desnaturalizando su función en una República. Toda una inconsistencia argumentativa de quienes ahora llaman a votar a favor.

En suma, estamos frente a una Constitución que impone una moral determinada en su texto; una moral de derecha, cristiana conservadora, una que eleva a rango constitucional la discriminación. De aprobarse este texto constitucional, desde Mariano Egaña que Chile no tendría una Constitución tan moralista.

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[1] STC Rol N° 740, de 2008, c. 16.

Francisco Cox, abogado.