Columna de Luis Cordero Vega, exministro de Seguridad: La tentación de la excepción

El Gobierno ha tratado de dar tranquilidad con su reforma constitucional en materia de seguridad, en particular sobre el nuevo estado de excepción. Además de señalar que está dispuesto a conversar -como si eso fuese una concesión en democracia- ha transmitido que este nuevo estado de excepción puede ser presentado como un instrumento acotado, que solo restringe libertades que los estados de excepción vigentes ya permiten limitar. Esa explicación, en mi opinión, elude lo esencial, el problema de las reglas propuestas no sólo está en las facultades que confiere, sino en la manera en que se activa y el modo en que se puede ejercer, por eso su contenido es peligroso.

Su causal, la de una “amenaza grave e inminente” o una “afectación grave” de la seguridad pública, que el propio mensaje explica como una situación que se puede instalar de modo progresivo, es lo suficientemente flexible para verificarse casi siempre. Además, su duración de ciento veinte días, prorrogables, y con intervención del Congreso desde la segunda renovación, haría posible un estado de excepción sin control político y bajo potencial mando militar hasta por ocho meses. Un estado de excepción con esas características no es un instrumento de emergencia, es uno que normaliza la excepción.

Conviene observar la iniciativa del Gobierno a la luz de lo que hicieron otros, porque ninguna de las democracias que solemos citar enfrentó el terrorismo o el crimen organizado con esta combinación. Francia usó su estado de urgencia tras los atentados de 2015, lo prorrogó por dos años y terminó trasladando esas potestades al derecho común en 2017, con control del juez. Reino Unido recurre a medidas individuales supervisadas por los tribunales, después de que sus facultades de detención indefinida de extranjeros fueran declaradas incompatibles con los derechos fundamentales en 2004. Alemania prohíbe el empleo interno de sus Fuerzas Armadas, salvo las hipótesis tasadas que la propia Ley Fundamental autoriza. Bélgica no puede suspender siquiera su Constitución. Frente al crimen organizado en particular, la respuesta europea tampoco ha sido la excepción. Italia, que enfrentó la mafia, lo hizo con el derecho penal especial (el delito de asociación de tipo mafioso y régimen penitenciario estricto del art. 41 bis) y con la incautación de bienes, y aun cuando desplegó al Ejército en Sicilia en 1992, tras los asesinatos de los jueces Falcone y Borsellino, fue como apoyo a la autoridad civil, no con un estado de excepción con mando militar. Los Países Bajos, por su parte, han respondido con enfoques administrativos, como lo expliqué con anterioridad, es decir, regular o bloquear licencias, contratos e incautación de bienes. 

El uso del estado de excepción como lo plantea el proyecto se concentra en América Latina, donde están los casos de preocupación, como es el régimen de excepción permanente de El Salvador, y donde nuestro propio pasado, el de la disposición vigesimocuarta transitoria original de la Constitución de 1980, enseña hacia dónde conduce. Y un caso europeo que conviene no olvidar es el de la Turquía de Erdogan, quien mantuvo dos años el estado de emergencia que declaró tras el intento de golpe de 2016 -se renovó siete veces y se gobernó por decretos de excepción, con limitado control judicial- y, al levantarse en 2018, se trasladaron esos poderes excepcionales a la legislación ordinaria. Así la emergencia no terminó, se volvió permanente, que es exactamente el riesgo de disponer de un estado de excepción de causal flexible y de prórroga fácil.

La teoría constitucional ofrece un contraste que resulta útil tener presente. Bruce Ackerman, que no es un autor sospechoso de garantismo, pues acepta que el Estado tenga poderes de emergencia, sostiene que la única excepción legítima es la breve y la que se extingue por sí misma, y propuso que cada prórroga exija mayorías legislativas crecientes, para poner a la emergencia “en el camino a la extinción”. La propuesta del Gobierno hace precisamente lo contrario, porque pide el acuerdo del Congreso tarde y por mayoría. Pero incluso la propuesta de Ackerman fue criticada y, con razón. David Cole objetó, en la misma discusión, que ese diseño sobrestima a las legislaturas y subestima a los tribunales, y que los controles mayoritarios fallan justo donde más se necesitan, porque las medidas de excepción recaen sobre territorios y poblaciones determinadas y la mayoría, que no las sufre, no tiene incentivo para contenerlas.

Pero la propuesta del Gobierno debe, adicionalmente, mirarse con cautela por algo que solemos olvidar. Esta propuesta de estado de excepción no operaría en una hoja en blanco, sino en un contexto con un conjunto significativo de normas aprobadas en materia de seguridad, las más relevantes desde el retorno a la democracia, que ya construyeron una arquitectura institucional y reforzaron la capacidad estatal. Ahí, de las asociadas a lo buscado por la reforma constitucional, está la nueva ley de inteligencia, que permite la interceptación de comunicaciones y el acceso a datos; las técnicas especiales de investigación; la televigilancia, entre otras. Sobre esa base ya intrusiva, el estado de excepción propuesto añade potestades extraordinarias, lo que puede tener efectos acumulativos extremadamente peligrosos para el sistema institucional. Como expliqué en otro momento, creer que la excepción es para otros es siempre una ingenuidad, porque supone que un poder que se reafirma en lo fáctico nunca cometerá un exceso. La historia demuestra lo contrario.

Nada de esto niega que el crimen organizado sea una amenaza real ni que el Estado deba responder con firmeza. La pregunta genuinamente relevante es otra, si esa respuesta exige incorporar a la Constitución con carácter de permanente un estado de excepción de causal flexible y extenso, cuando el país está en etapa de implementación y aún no evalúa la suficiencia de las herramientas para el mismo fin, que aprobó en los últimos años.

Una excepción que se puede activar siempre y prolongarse sin término no fortalece el Estado de Derecho, lo acostumbra a vivir en emergencia y debilitar sus razones. Y una democracia que se acostumbra a la excepción termina olvidando que era, precisamente, esa excepción, construyendo progresivamente su camino al silencio.