Otra vez estamos discutiendo sobre la aplicación de la ley antiterrorista. Como en las veces anteriores, lo hacemos cuando algún hecho reclama un pronunciamiento. El problema de discutir en esas circunstancias es que las cuestiones que tienen que ver con el sentido político del terrorismo y la aplicación de la ley antiterrorista se mezclan con las posiciones concretas que respecto del hecho en cuestión cada uno ha de tomar. Aquí intentaremos identificar algunos problemas de la legislación antiterrorista, y mostrar por qué ellos deben ser discutidos sin mirar inmediatamente a nuestros posicionamientos concretos, en contra o a favor de este o aquel grupo.

01. La (imposible) definición jurídica de “terrorismo”

“Terrorista”, de acuerdo a la ley actualmente vigente, es una conducta realizada “con la finalidad de producir en la población o en una parte de ella el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie”. Esta definición es notoriamente insuficiente. El prestamista que, por ejemplo, lesiona a su deudor incumplidor de un modo especialmente brutal (o secuestra y mata a un familiar suyo), no sólo para forzarlo ilícitamente a pagar, sino también para producir entre sus demás deudores “el temor justificado de ser víctima de delitos de la misma especie”, no puede ser descrito como “terrorista”.

¿Qué elemento de lo que es comúnmente llamado “terrorismo” le falta a la definición legal? ¿Por qué ese elemento no está en la ley, si el ejemplo del usurero muestra tan claramente la insuficiencia de la definición? La respuesta a la primera pregunta es: el terrorista tiene un móvil político, lo que evidentemente excluye al usurero. Que tenga un móvil político quiere decir que el agente reclama que su acción no persigue su propio interés particular, sino un interés general. Por eso este elemento está ausente de la definición legal: un delito es una acción que afirma ilícitamente un interés particular (el del actor) sobre otro (la víctima). La ley no puede aceptar la pretensión del que llama “terrorista” de que su acción va en el interés general, porque entonces no podría ser punida (por eso el inciso final del art. 9 del texto constitucional dispone precisamente que los delitos “terroristas” “serán considerados siempre comunes y no políticos”). Si la ley reconociera los móviles políticos del agente, estaría legitimando su acción, y declarando que los sancionados por terrorismo son “presos políticos”. Por eso la incompleta definición del artículo 1º de la ley 18314.

02. La diferencia entre el sentido de la acción para la ley y para el que la realiza
Otra manera de mostrar lo mismo es notar que el derecho entiende al acto “terrorista” de un modo distinto del que lo entiende el que lo realiza. El derecho lo llama “delito”; el que lo realiza lo llama “acción política”, y lo entiende como ejercicio de un derecho (expropiación popular, ajusticiamiento, etc). Lo que importa, por supuesto, no es lo que este o aquél acusado de terrorismo o funcionario estatal de hecho diga. Es una cuestión de sentido: la ley no puede sino entender actos “terroristas” como delitos, y el que los realiza no puede sino entender su acción como una acción política. Si el que realiza la acción no entiende su acción como una motivada por un móvil político, entonces no hay terrorismo, aunque haya una acción que busca infundir a un sector de la población temor. Esta asimetría en la descripción entre la ley y el agente es única de delitos de este tipo: el usurero que imaginábamos más arriba, o el que comete un robo o un homicidio “común”, a diferencia del “terrorista”, no reclaman que esa acción debería ser reconocida como ejercicio de un derecho (por eso normalmente no entran al tribunal con el puño en alto).

03. La contradicción de la legislación antiterrorista
Por supuesto, nada de lo anterior prejuzga sobre si la acción está o no justificada por esos móviles políticos. La idea detrás de la ley antiterrorista es que esas acciones son delitos con independencia del móvil en virtud de los cuales son realizadas. Pero muestra que, en cierto sentido, la categoría legal de “delito terrorista” es una contradicción: al llamarlos “delitos” la ley declara que el hecho de que el agente tenga un móvil político es indiferente, que lo que importa es la acción realizada (homicidio, secuestro, colocación de artefactos explosivos, etc); al calificarlos de “terroristas” la ley declara relevante el móvil político que ellos tienen. El condenado por terrorismo siempre podrá alegar que es un “preso político”, diciendo que “terrorista” es el modo en que el Estado llama a sus presos políticos. La declaración del inciso final del artículo 9 de la constitución es claramente una contradicción: en la medida en que un delito no tiene contenido político, no es terrorismo. Para que esa declaración fuera correcta, no debería haber ley antiterrorista.

¿Por qué el Estado reconoce el contenido político de la acción que llama “terrorista”? Como la acción política es acción colectiva, detrás de la ejecución de acciones “terroristas” habrá un grupo organizado con finalidades que genéricamente podrían ser llamadas “sediciosas”, es decir, de desestabilización de las instituciones políticas. La existencia de un grupo organizado, y su disposición a realizar acciones que por su espectacularidad sean políticamente eficaces, puede en principio explicar la necesidad de los organismos de seguridad del Estado de contar con medios de investigación y neutralización más invasivos que las facultades ordinarias del Estado para hacer frente a la acción delictual. Por otro lado, que tengan fines de desestabilización institucional implica que ellos se entienden no como ciudadanos sino como enemigos del Estado. Pero esta pretensión (de que no son ciudadanos que han realizado actos ilícitos, sino enemigos del Estado) no puede ser aceptada por el Estado, que entonces debe tratarlos como ciudadanos, no como enemigos. Si el Estado acepta que ellos no son ciudadanos sino enemigos, acepta por eso que no son delincuentes comunes sino “presos políticos” (es decir, prisioneros de guerra).

Dicho de otro modo, mientras más parecido sea el tratamiento del “terrorista” al de un ciudadano que comete un delito “común”, más radicalmente estará negando el Estado el estatus especial, político, del “terrorismo”. ¿No debería entonces el Estado simplemente no tener legislación terrorista? La respuesta es afirmativa, salvo que la amenaza “terrorista” sea demasiado seria. En efecto, es posible que esos grupos creen un peligro tal que para hacer frente a ellos los medios ordinarios del derecho penal (incluidas las facultades ordinarias a las policías y los servicios de inteligencia) sean insuficientes, forzando al Estado a reconocerlos, en alguna medida, como enemigos. Para el Estado esto es algo que le resulta impuesto por la necesidad: el peligro que la amenaza terrorista representa implica que para enfrentarla debe recurrir a medios especiales de investigación y neutralización, medios que se justifican en la lucha contra enemigos pero no en la persecución de ciudadanos. Estos medios, por ejemplo, incluyen reglas sobre testigos protegidos, o interceptación de comunicaciones, o plazos especiales de detención, etc. Jurídicamente hablando, se trata de facultades procesales anormales. Su anormalidad radica en que si ellas fueran usadas para perseguir delitos comunes (es decir, para sancionar ciudadanos, no para neutralizar enemigos), infringirían el derecho del ciudadano al debido proceso. Lo que justifica estas facultades, cuando ellas tienen justificación, es la necesidad, el riesgo que la acción “terrorista” representa.

04. La categoría de “delito terrorista” es injustificada
Pero la ley 18314, heredada de Pinochet, contiene no sólo reglas procesales de este tipo: contiene también una lista de acciones que constituyen delitos “terroristas”. Esto carece de sentido: no hay ni puede haber delitos específicamente terroristas, precisamente porque la motivación con la que el delito se realiza es para el derecho indiferente. Incendiar una casa con personas en su interior tiene una gravedad que no depende de que haya sido en defensa de la libertad del pueblo mapuche o por alguna razón “privada” de quienes lo hicieron. Si durante la investigación de los hechos recientes en Vilcún quedara establecido que quienes quemaron la casa en cuestión no actuaron con motivaciones políticas, o que en términos de la ley lo que movió a los actores no fue “causar temor” sino (por ejemplo) un ánimo de revancha con las víctimas o de apoderarse de cosas de valor que había en la casa e incendiarla para ocultar su rastro, ¿significaría eso que el hecho realizado es menos grave? ¿Es que el daño causado disminuye? La respuesta es clara: la reprochabilidad (el llamado “disvalor de acción”) del hecho de quemar una casa con dos personas adentro no cambia por los móviles de quienes lo hagan. No hay razón por la que el carácter “terrorista” de un hecho justifique una penalidad más alta (o, lo que es lo mismo, que un móvil “privado” justifique una pena más baja) para ese hecho. La explicación del hecho de que la ley 18314 contenga una lista de “delitos terroristas” está en el hecho de que ella fue dictada por un régimen que se sabía él mismo terrorista. Si un Estado democrático ha de calificar legalmente un delito como “terrorista” no es porque de ese modo los sancionará más gravemente, sino porque necesita identificar las circunstancias en las que los poderes especiales a los que hemos hecho referencia pueden ser desplegados.

05. Todo al revés
Todo lo que hemos dicho, sin embargo, aparece al revés en la discusión pública, por lo que no es raro que la dimensión policial del problema de la Araucanía sea problemática para todos: para unos, porque la pasividad del Estado ha permitido una especie de suspensión de facto del Estado de derecho; para otros, porque la represión sufrida por los mapuches es exagerada (la zona ha sido “militarizada”). Que la acción del Estado reciba críticas tan simétricamente opuestas es una marca de que algo más profundo está ocurriendo. En lo que nos interesa ahora, eso más profundo es una incomprensión sistemática de las partes de lo que están haciendo, en lo que a la aplicación de la ley antiterrorista de refiere.

La cuestión no es nueva. Hace unos meses un grupo de mapuches inculpados por delitos terroristas estuvieron 82 días en huelga de hambre por la aplicación de la ley antiterrorista. Lo que ellos reclamaban era que no se les aplicara esa legislación. Todo al revés: el Estado insistía que los delitos de los que se les acusaba eran delitos terroristas (es decir, se definían por su contenido político), y eran los inculpados los que alegaban que los delitos que se le imputaban no tenían ese contenido, por lo que ellos no debían ser tratados como “presos políticos” (llamados por el Estado “terroristas”) sino ¡como delincuentes comunes! La ironía de la situación se hace evidente cuando uno recuerda casos como el de Bobby Sands, miembro del Ejército Republicano Irlandés, que fue condenado por posesión de armas de fuego; Bobby Sands también hizo una huelga de hambre (de hecho la hizo hasta morir), pero con un contenido precisamente inverso: él rechazaba la calificación de “prisionero común” que había recibido, y reclamaba un “estatus de categoría especial”, como preso político.

Claro, hay una explicación obvia para que los inculpados desearan que no se les aplique la ley antiterrorista: las penas contenidas en la ley 18314 son mucho más altas que las contenidas en la legislación común. La distorsión, en otras palabras, es creada precisamente por la existencia de “delitos” terroristas, que es precisamente lo que es a todas luces injustificado, por las razones que hemos visto (el homicidio no es menos reprochable porque el que lo hace no tiene un móvil político). Al reclamar la aplicación de la ley antiterrorista, el Estado buscaba la penalidad adicional que la ley injustificadamente asigna a esos delitos, aunque para eso tenía que reconocer (contra lo dicho en el inc. final del art. 9 de la constitución) que no eran delitos “comunes”, sino delitos definidos por su contenido político: los inculpados, entonces, eran más enemigos que ciudadanos infractores de la ley. Al rechazar la aplicación de la ley antiterrorista, los inculpados buscaban la disminución de las penas, aunque al precio de reclamar que los delitos que se les imputaban eran indistinguibles de cualquier otro delito común.

Pero si se trata de una agente que persigue un móvil político, que se ve a sí mismo como un “luchador por la libertad” de su pueblo oprimido, ¿cómo puede pretender que el Estado reaccione con lenidad hacia él? Lo que uno habría esperado, si se trataba auténticamente de personas que habían realizado actos que a sus propios ojos tenían contenido político, es que hubieran dicho que el Estado, al calificarlos de “terroristas”, estaba reconociendo su estatus político (ya hemos visto: “terrorismo” es el nombre que el Estado le da a la acción política cuando recurre a medios violentos), y al imponerles penas exageradas e injustificadas estaba haciendo después de todo, lo que hace el vencedor con sus enemigos (vae victis!). Pero fue al contrario: ellos mismos protestaron indignadamente que sus actos no eran sino delitos comunes, que ellos, después de todo, no estaban luchando por la libertad de su pueblo, sino para perseguir algún interés privado. El Estado les ofreció, y ellos rechazaron, el reconocimiento de estatus político a su lucha, ese reconocimiento por el cual Bobby Sands hizo huelga de hambre hasta la muerte.