Columna de Crescente Molina: Sobre la justificación de las medidas contra la pandemia

Columna de Crescente Molina: Sobre la justificación de las medidas contra la pandemia

Hace ya más de un año que comenzó la pandemia y las subsecuentes restricciones adoptadas por prácticamente todos los gobiernos del mundo con el objeto de aminorar los devastadores efectos sanitarios causados por el virus. Con más o menos interrupción, y con un mayor o menor grado de intensidad, los gobernantes del mundo llevan más de un año prohibiendo reuniones familiares y de amigos, eventos culturales y deportivos, limitando la libertad doméstica e internacional de movimiento, y limitando las libertades de trabajo y de ejercer una actividad económica. 

Los costos de estas medidas preventivas (que, hay que recordar, no deben ser confundidos con los costos de la pandemia en sí misma) son enormes. Algunos de los más conocidos incluyen un aumento de la violencia intrafamiliar y de género, de los índices de depresión y otros problemas de salud mental principalmente en los jóvenes, el impacto en el proceso de aprendizaje de los niños y adolescentes, y la significativa disminución en los diagnósticos de cáncer debido a la disminución de las prestaciones oncológicas ambulatorias, en parte causada por el confinamiento. Y, en cualquier caso, hay que recordar que, a diferencia del las muertes y el número de contagios, los costos del encierro forzoso son en muchos casos muy difíciles o simplemente imposibles de cuantificar: ¿cuántas amistades y romances, actuales y potenciales, ha destruido el confinamiento? ¿Cuántos momentos especiales con nuestros padres y abuelos nos hemos perdido producto de las restricciones? 

Por lo demás, estas medidas presentan un serio problema de justicia intergeneracional. En nuestro país, el 85% de los fallecidos por COVID-19 son mayores de sesenta años, siendo solo el 3% de los fallecidos menores de cuarenta años. Sin embargo, la crisis de empleo causada por las restricciones ha afectado desproporcionadamente a los más jóvenes. Además, seremos los jóvenes los que tendremos que lidiar por décadas con el aumento de endeudamiento fiscal incurrido por el Gobierno para hacer frente a la pandemia. 

A diferencia del las muertes y el número de contagios, los costos del encierro forzoso son en muchos casos muy difíciles o simplemente imposibles de cuantificar: ¿cuántas amistades y romances, actuales y potenciales, ha destruido el confinamiento? ¿Cuántos momentos especiales con nuestros padres y abuelos nos hemos perdido producto de las restricciones? 

Sin duda la pandemia ha sido y sigue siendo una situación trágica a la que tenemos que seguir haciendo frente de la mejor forma posible. Sin embargo, será solo después de varios años de reflexión, luego de terminada la pandemia, que podremos evaluar si como un problema colectivo la enfermedad fue realmente peor que la forma en la cual hemos reaccionado a ella. Lo importante por ahora es estar alerta y recordar a nuestros gobernantes que las medidas adoptadas para combatir el COVID-19 son excepcionales y que todas y cada una de ellas requiere justificación.

Uno de los principios centrales del Estado liberal moderno consiste en que los ejercicios de coerción estatal requieren justificación. En otras palabras, el poder coercitivo del Estado no se auto justifica: no emana de Dios ni de la naturaleza de las cosas. Así, el Estado no está exento de probar la adecuación de sus actos de coerción. Además, es de carga de la autoridad misma proveer (i.e., comunicar y explicar) a los ciudadanos las razones que, a su juicio, son suficientes para justificar el ejercicio de sus potestades coercitivas en una u otra dirección. Este principio liberal básico tiene importantes implicancias prácticas para el caso en cuestión: pone a nuestro Gobierno bajo la obligación de ofrecer una explicación detallada de cómo (i.e., bajo qué principios morales y bajo qué evidencia) se justifican cada una de las medidas coercitivas adoptadas para combatir el virus. 

Por ejemplo: ¿qué consideraciones justifican que, a diferencia de muchos gobiernos occidentales, el Gobierno haya impuesto a los chilenos ya más de un año de ‘toque de queda’? ¿Por qué el Gobierno ha frecuentemente restringido las reuniones en lugares abiertos—incluso manteniendo la distancia física y el uso de mascarillas—dado que la evidencia sugiere que hay un bajísimo riesgo de contagio al aire libre? De nuevo, no es mi objetivo en esta instancia negar que es posible que en el caso de Chile tales medidas se justifiquen. El punto es que es de carga de la autoridad explicar detalladamente qué es lo que hace apropiadas tales medidas. Que nuestro Gobierno no ofrezca dicha justificación a los ciudadanos y que otros poderes del Estado encargados de fiscalizar el actuar gubernamental no la exijan es alarmante.

Es de carga de la autoridad misma proveer (i.e., comunicar y explicar) a los ciudadanos las razones que, a su juicio, son suficientes para justificar el ejercicio de sus potestades coercitivas en una u otra dirección”.

A diferencia de lo que muchos parecen creer, la pregunta sobre la justificación de las medidas coercitivas impuestas por los gobiernos para controlar el virus no es una pregunta empírica, a la que podemos responder exclusivamente considerando el comportamiento epidemiológico del virus o el funcionamiento de nuestro sistema de salud. Sin duda, nuestra respuesta a tal pregunta debe siempre fundamentarse en la evidencia científica disponible. Sin embargo, en último término, la pregunta sobre la justificación de tales medidas coercitivas es una sobre moralidad pública, a la que todos los ciudadanos informados—y no solamente epidemiólogos o médicos expertos en salud pública—están en condiciones de responder con autoridad. 

No pretendo acá discutir la justificación de una u otra medida específica impuesta por el Gobierno. Como sabemos ello requeriría de una discusión extensa y detallada (una que, lamentablemente, en casi ningún caso hemos tenido). No obstante, mi objetivo es ofrecer una breve guía sobre cómo creo deberíamos pensar la pregunta sobre la justificación de las medidas adoptadas por los gobiernos para combatir el virus, sean estas actuales o futuras. La guía consta de tres principios básicos, los cuales no deben ser considerados independientemente sino que de manera conjunta.

1. A mayor intensidad de la medida, mayor la carga de justificación

Este principio es simple y de sentido común. Mientras más intensa sea la restricción, más alta es la carga de razones que debe proveer la autoridad para justificarla exitosamente. La ‘intensidad’ de una medida puede ser considerada desde al menos dos ángulos. En primer lugar, la intensidad de la medida puede ser determinada por el tipo de bien afectado por esta. Por ejemplo, hace sentido mantener que una medida que restrinja el contacto físico-espacial entre familiares y seres queridos es más intensa que una que prohíbe eventos masivos como conciertos o eventos deportivos; y que medidas que fuerzan a locatarios a cerrar sus negocios o a músicos y actores a dejar de ofrecer su trabajo al público son más intensas que las que nos obligan a usar mascarillas en locales comerciales o eventos culturales. 

En segundo lugar, la intensidad de una medida puede ser evaluada en cuanto a la agresividad de la herramienta coercitiva utilizada por la medida. Por ejemplo, una medida que amenaza con una pena de cárcel en caso de infracción tiene una mayor carga justificativa que una que solo impone una multa menor. El Gobierno del Reino Unido, por ejemplo, estableció una controversial regla que establece un máximo de diez años de cárcel para una persona que, en ciertas circunstancias, incumpla la regla de cuarentena obligatoria por viaje internacional. Una sanción como esta, tiene un estándar altísimo de justificación comparada, por ejemplo, con una que solo amenazara al infractor con una multa de cuantía moderada.

“Mientras más intensa sea la restricción, más alta es la carga de razones que debe proveer la autoridad para justificarla exitosamente”.

2. La medida debe tener un objetivo adecuado

Las restricciones deben tener un objetivo claro, y, para ser justificadas, tal objetivo debe ser uno adecuado. Por ejemplo, las autoridades frecuentemente invocan la reducción del número de contagios como el objetivo que justificaría el confinamiento de una u otra región. Sin embargo, por si sola, la reducción de los contagios no es una razón suficiente para justificar al menos las medidas más invasivas impuestas durante este tiempo en nuestro país. 

No debemos olvidar que lo que justifica las excepcionales medidas coercitivas adoptadas son las altas tasas de hospitalización y de mortalidad asociadas al COVID-19, comparadas con, por ejemplo, las del resfriado común o la influenza. Por supuesto, un aumento en los casos generalmente conlleva un aumento en el número de hospitalizaciones y muertes, pero este no es siempre el caso. Por ejemplo, el aumento de casos puede manifestarse principalmente en un grupo de la población que no tiene un riesgo significativo de hospitalización o muerte, o, como esperemos comience pronto a ocurrir en Chile, el aumento de casos puede ocurrir cuando la gran mayoría de la población vulnerable ya se encuentre vacunada. Así, cuando este sea el caso, será bastante menos probable que un aumento de casos se traduzca en un aumento sustancial en la tasa de hospitalización o muerte a causa del virus. Lo importante es siempre tener claro que son la hospitalización excesiva y el aumento significativo en la tasa de mortalidad las que queremos evitar y no el aumento de casos en sí mismo. Es de carga de la autoridad probar que las restricciones son necesarias para evitar tales riesgos.

3. La medida debe ser necesaria y proporcionada

La medida propuesta debe cumplir con los criterios básicos de necesidad y proporcionalidad, aplicables a la justificación de cualquier medida coercitiva. Asumiendo, por ejemplo, que el objetivo (legitimo) es evitar un colapso o saturación del sistema hospitalario, una medida aprueba el criterio de necesidad si tal medida es esencial para lograr tal objetivo: si, sin su implementación, dadas las circunstancias del caso, no sería posible evitar la saturación del sistema hospitalario. Quizás el confinamiento masivo y generalizado de la población es una forma efectiva de evitar el colapso del sistema de salud en ciertas áreas del país. Sin embargo, si podemos evitar tal colapso, por ejemplo, solo aislando a las personas que tienen mayor riesgo de ser hospitalizadas, no es permisible (por falta de necesidad) ordenar coercitivamente una medida más intensa como el confinamiento de todas las personas de dicha región, vulnerables o no.

Una medida que cumple el criterio de necesidad puede además cumplir el de proporcionalidad, pero este no es siempre el caso. En términos simples, una medida es proporcional si impone un costo que es menor o igual que el beneficio que trae. Como es evidente, el juicio de proporcionalidad de una medida implica un juicio evaluativo, en el cual comparamos dos o más bienes (o males) en juego. Puede que el cierre permanente de nuestras fronteras sea una medida necesaria para evitar el ingreso de nuevas variantes del virus a nuestro país. Sin embargo, dicha medida puede no ser proporcionada, dado que el mal causado por esta (i.e., nuestra aislación cultural y comercial, y el límite excesivo al libre tránsito internacional) puede ser mayor que el riesgo que se pretende evitar (el ingreso de una nueva variante del virus). De nuevo, el juicio de proporcionalidad de una medida es uno de moralidad pública que implica un juicio de valor sobre el tipo de sociedad en la cual queremos vivir. Así, no es en ningún caso de exclusiva competencia de expertos en epidemiología o salud pública.

“Una medida que cumple el criterio de necesidad puede además cumplir el de proporcionalidad, pero este no es siempre el caso. En términos simples, una medida es proporcional si impone un costo que es menor o igual que el beneficio que trae”.

Como señalé anteriormente, estos tres principios para una justificación de las medidas de combate contra el COVID-19 no deben ser considerados independientemente sino en conjunto, y, además, sin duda existen otros principios y criterios aplicables al proceso de justificación de tales medidas. El punto importante es que no podemos renunciar a nuestro derecho básico a pedir a nuestros gobiernos una justificación exhaustiva de todas las medidas que, por muy bien intencionadas que sean, limitan el goce de algunos de nuestros bienes y libertades básicas. Pues es el disfrute de estos bienes y libertades básicas lo que en último término constituye gran parte del valor de las vidas que estas restricciones pretenden proteger. 

Por supuesto, la incertidumbre inicial respecto del riesgo impuesto por el virus, y la constante presión política de varios sectores por una u otra medida, han puesto a nuestros gobiernos en una situación particularmente difícil. No se trata de salir a buscar responsables. No obstante, debemos tener claro que si como ciudadanos bajamos la guardia, tarde o temprano la verdadera amenaza no será el virus, sino el hecho de haber abandonado el principio ilustrado de justificación de la coerción y el poder Estatal que ha sido uno de los pilares fundamentales de nuestras democracias liberales.

*Crescente Molina es abogado, doctor en Derecho e investigador asociado en Filosofía del Derecho, University College, Oxford.

Comentarios
Sabía ud que... Al igual que Izkia, el Dalai Lama también sostiene que el dinero nos hace infelices -------------------------------- Sabía ud que... Mucho antes de la cuarentena, Johnny Herrera sufrió lo que era estar solo con Paredes -------------------------------- Sabía ud que... El hombre de 103 años que se tiró en paracaídas está bien, pero a sus padres casi les da un infarto -------------------------------- Sabía ud que... La conciencia de Bolsonaro es como Guaidó: no tiene un cargo -------------------------------- Sabía ud que... Moisés pudo ganarse la vida con las cartas porque de chiquito sobrevivió con la canasta --------------------------------