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La magistrada del Primer Juzgado de Familia de Santiago, Carolina Bustamante, realizó la semana pasada una inédita petición al Tribunal Constitucional (TC): solicitó que el órgano resuelva si la “conducta homosexual” -como lo señala la Ley de Matrimonio Civil- es una causal para declarar el divorcio en una pareja.

El escrito incoado por Bustamante -que publica The Clinic Oline– refiere a un juicio que sustancia en su sede, donde el marido acusó a su esposa de mantener una relación lésbica, solicitando se decrete el “divorcio culposo”.

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(Esto dice la Ley de Matrimonio Civil sobre las causales de divorcio)

La legislación actual, en su artículo 54, establece las causales para una separación legal. En síntesis, el cuerpo normativo señala: “siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio”. Al mismo tiempo se detallan situaciones como la infidelidad, el alcoholismo, condenas por violencia intrafamiliar y “tentativas de prostituir al otro cónyuge o a los hijos” y por cierto la “conducta homosexual”.

“Se estimó por esta juez, que buscar la sanción que se pretende por parte del cónyuge demandante, por haber incurrido la demandada en supuestas conductas lésbicas, no puede homologarse a las otras causales establecidas por el legislador, destinadas a que el juez declare el divorcio por culpa. Así se estaría equiparando la conducta homosexual al hecho de haber incurrido en graves tratos contra la integridad de la familia o la tentativa de prostituir al otro cónyuge o a los hijos”, escribió.

Pues bien, la jueza Bustamante detuvo la tramitación de este caso en su tribunal y elevó los antecedentes al TC, para que dirima si la supuesta conducta lésbica de la esposa es coherente, además, con la Constitución Política (CP) y los tratados internacionales sobre Derechos Humanos.

En ese sentido, la magistrada argumentó, además, que si la Carta Magna -en su artículo 19 nº2- consagra la igualdad de “todos los seres humanos”. “Esto es, el derecho que le asiste a todas las personas a ser tratado sin discriminación y con igual protección ante la ley”, evidenció.

En la misma línea, la jueza le indica al TC que si la Constitución considera en su artículo 5º la Convención Interamericana de Derechos Humanos, “que consagra la igualdad ante la ley (…) Por el solo hecho de una condición sexual, no puede, ni debe, sancionársele al otro cónyuge, como pretende el actor principal de los autos que me ha correspondido conocer”, insistió.

Criterio internacional

A mayor abundamiento, Bustamante explica que en Chile se promulgó la Ley Antidiscriminación -conocida como “Ley Zamudio”- lo que a su juicio hace más complejo el sólo hecho de aplicar la “conducta homosexual” como causal de divorcio.

“En ese orden de ideas, hace especial mella a esta juez la sanción que recibió el Estado de Chile, en razón del conocido caso Atala, en que la resolución final del órgano jurisdiccional chileno tuvo especial consideración a la condición sexual de las partes para decidir la litis”, recordó.

La magistrada hizo alusión de esta manera al fallo dictado por la Cuarta Sala de la Corte Suprema en contra de la jueza Karen Atala, que consideró que al ser lesbiana, no podía criar a sus hijos y entregó la tuición de éstos a su padre. Por ese fallo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó en 2012 al Estado de Chile, el que debió pagar 40 mil dólares por varios conceptos.

Este hecho, junto al crimen del joven Daniel Zamudio, ocurrido el mismo año, derivaron en la Ley Antidiscriminación.

Voto al borde

Un caso similar analizó en 2013 el TC. Se trata de un hombre que recurrió ante la instancia, porque su esposa le pidió el divorcio también argumentando su homosexualidad. El órgano, si bien rechazó la petición de anular la aplicación de la norma, la votación fue muy cerrada: 6 votos contra 4.

Los disidentes fueron Hernán Vodanovic, Carlos Carmona, Gonzalo García y María Luisa Brahm, la ministra designada por Sebastián Piñera.

Fundamentalmente, su voto de minoría, que estuvo por acoger el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, se basó precisamente en la obligación del Estado, a través de sus cuerpos normativos, de propender a la integración de los ciudadanos y no a la discriminación por razones de género ni gustos sexuales.

Uno de los párrafos del fallo es elocuente: “No es posible tolerar la constitución de un límite a un derecho fundamental, a un trato igualitario, si la naturaleza de ese límite consiste en degradar la condición de la persona misma o imputarla con responsabilidad y sanciones por un patrón conductual que no puede modificar”.

Desafío

Aún cuando se trata de un caso puntual, el razonamiento de la magistrada Bustamante apunta a otra materia de fondo, como es la discriminación. Por ello el TC se verá enfrentado a resolver si es constitucional que se aplique esa norma como causal de divorcio.

El órgano ha dirimido materias similares, como el matrimonio entre personas del mismo sexo y su criterio ha sido la supremacía del hombre y una mujer para la unión civil.

Se trata de la presentación de tres parejas gay que recurrieron a la instancia apoyadas por el Movilh en 2012, que luego de esta decisión, resolvieron recurrir a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

La entidad acogió la presentación a mediados de 2013 y en noviembre el Estado, aún bajo la administración de Sebastián Piñera, respondió. Su argumento central fue que el matrimonio igualitario “no constituye un estándar internacional de DDHH”.

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