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18 de febrero de 2022

Salvador Millaleo sobre el rechazo que tuvo la norma de Pluralismo Jurídico: “Plurinacionalidad sin justicia Indígena es algo decorativo”

Salvador Millaleo y la Araucanía en el Proceso Constituyente: "esto no va a ser mágico, no va a desaparecer el conflicto con la nueva Constitución"

La Convención ya está avanzando en plasmar las primeras normas para una nueva Constitución. Las votaciones de esta semana decidieron que una norma que volverá a su comisión de origen, por no lograr los dos tercios, es la creación de un sistema de Justicia Indígena y otro Nacional. En entrevista con The Clinic, el abogado y académico mapuche Salvador Millaleo aborda las competencias que debe tener la justicia Indígena y los ajustes que hay que hacer para su aprobación final.

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Tras la jornada de votación en particular en el pleno del informe de la comisión de Sistemas de Justicia, la hoja en blanco con la que inició el proceso constituyente se va llenando de a poco con algunas normas aprobadas. Sin embargo, también hay normas que -al no superar el quórum de los ⅔- están volviendo a sus comisiones para volver a ser redactadas, como la creación de una justicia Indígena y otra Nacional.

Esta iniciativa de Pluralismo Jurídico (artículo 2 del informe) contó sólo con 93 votos a favor, luego de que el Colectivo Socialista reculara en su aprobación en general y, con eso, la envió de vuelta a la comisión de Sistemas de Justicia.

Respecto de este retroceso en un punto especialmente valorado por el mundo de los pueblos originarios, el abogado mapuche Salvador Millaleo -académico de la U de Chile y miembro del consejo del INDH- habla con The Clinic para abordar el rechazo de esta norma y las modificaciones que, a su juicio, se le deben hacer.

-¿Qué lectura hace de que el jueves 17 se haya rechazado el artículo 2 sobre el Pluralismo Jurídico, o la idea de tener una Justicia Nacional y otra Indígena; y que esto vuelva a la comisión?

-Precisamente, el que haya vuelto a comisión es el significado de lo que pasó ayer. Hay una mayoría en el sentido de que se reconoció el principio de la plurinacionalidad y lo que tiene que ajustarse es hacer especificaciones acerca del rol de la Justicia Indígena dentro de la organización judicial. Lo que uno ve de la discusión es que este sentido de la reivindicación que sería más fuerte en el sentido de una igualdad plena entre justicia Indígena y justicia Estatal, no convence a la cantidad suficiente de convencionales. Y, en ese sentido, es algo que se tiene que explicar mejor o de alguna manera moderar. Pero con esa moderación debería estar en condiciones de aprobarse. Hay un espíritu para que haya justicia Indígena, pero tienen que precisarse las condiciones.

«La justicia Indígena no es un sistema de justicia paralelo, que sea separado y que replique completamente los sistemas de justicia Estatal, sino que es una de las variantes de los sistemas estatales».

De hecho, el Pluralismo Jurídico ya quedó oficialmente mencionado en el nuevo texto constitucional con la norma aprobada sobre Plurinacionalidad. ¿Qué cambios cree usted que le faltan a esta norma para para instalar definitivamente una Justicia Indígena?

-Hay dos tipos de cambio que podrían ayudar. Un cambio es dar a entender claramente que la justicia Indígena no es un sistema de justicia paralelo, que sea separado y que replique completamente los sistemas de justicia Estatal, sino que es una de las variantes de los sistemas estatales que realiza el principio de pluralismo jurídico pero que se integra, dialoga y tiene que estar sujeto a los controles del conjunto de sistemas de justicia estatal, del sistema judicial. Entonces, necesita una redacción que ayude a entender más claramente eso, que ayudaría mucho, y precisamente recalcando que el sistema de justicia tiene diversidad pero también tiene una unidad y que su unidad está marcada por la Constitución y por los Derechos Humanos. Eso sería una cuestión fundamental. 

“Creo que la redacción inicial ponía mucho énfasis en aspectos que en la teoría del pluralismo jurídico era importante: reivindicar los sistemas de justicia indígena como sistemas de justicia, no sólo normas aisladas, no es costumbre jurídica, no son fragmentos, sino que tienen una estructura, una organización interna y eso es lo que trataba de reivindicar la redacción inicial, pero creo que falta en esa redacción explicar bien que esto no es una justicia paralela, sino integrada con el sistema de justicia donde se respeta el pluralismo, pero ese pluralismo tiene que integrarse de acuerdo a mecanismos y principios horizontales respecto de la Constitución y los DD.HH.”

Un cuestionamiento a esta dualidad de sistemas de justicia es sobre qué casos toma la justicia Indígena y cuáles la justicia Nacional. ¿Cómo debe ser, según usted?

-Claro, pero eso es materia de una regla que viene después que es la distribución de competencias. Pero lo que pasó ayer indica pensar que eso es muy importante para lograr un acuerdo para reponer la norma y que obtenga los 2/3. Entonces es clave que la distribución de competencias sea muy precisa, de mucha claridad, para que se entienda y se expliquen todas las dudas que puedan haber.

«El delito aduanero, el cibercrimen, el tráfico de drogas, o ciertos conflictos tributarios, eso jamás lo va a ver una justicia Indígena, por mucho que los ofensores sean indígenas».

-¿Qué tipo de temas deben ser competencia de la Justicia Indígena, para usted?

-Hay varios temas ahí. Primero hay temas relativos a las personas. Y hay que distinguir siempre entre jurisdicción civil y penal. En jurisdicción civil, la tendencia del derecho comparado es que la Justicia Indígena se aplica en materias civiles a conflictos entre personas indígenas, pero algunos, porque hay otros factores. En materia penal, como el tema no es el conflicto jurídico entre personas, sino entre el ofensor y el Estado, lo determinante es quien es el ofensor: si el imputado es indígena, ahí habría que aplicar en cierta materia la justicia. Digo en ciertas materias, porque entran a aplicar otros factores determinantes. 

“Hay ciertas cuestiones en países con justicias indígenas que el Estado siempre se ha reservado; en cambio, la justicia Indígena tiende a tocar hechos tanto de materia civil como penal que son relevantes para los pueblos indígenas. Si tú me mencionas el delito aduanero, el cibercrimen, el tráfico de drogas, o ciertos conflictos tributarios, eso jamás lo va a ver una justicia Indígena, por mucho que los ofensores sean indígenas, porque acá, por materia, el Estado se lo reserva porque no tienen un vínculo estrecho con las formas de vida indígena

-¿Y en la materia penal, si se da un caso de delito penal donde la víctima sea indígena y el victimario chileno, o viceversa, qué justicia debería ver el caso?

-La tendencia es que en los delitos comunes de menor o mediana gravedad los podría ver un sistema Indígena de justicia. Pero eso también depende del grado de desarrollo de ese sistema. Por ejemplo, en Colombia la justicia indígena tiene formas de hacer cumplir penas privativas de libertad. En cambio, por ejemplo, en Ecuador los homicidios, que es delito común grave, eso nunca lo va a ver la justicia Indígena, por mucho que sea entre indígenas o en territorio indígena.

¿Y en el caso chileno, cómo debería ser?

-En el caso chileno hay un tema que es el deterioro del derecho propio de los pueblos indígenas. Entonces, la implementación de la justicia Indígena tiene que ser gradual. Por lo tanto, ese tema yo creo que la Constitución no lo debería zanjar, lo debería zanjar la ley y la ley debería pensar esto gradualmente. O sea, en la medida que se recupera la tradición jurídica de los pueblos indígenas, cumpliendo con ciertos estándares como, por ejemplo, que una regla tiene que ser lo suficientemente pública y conocida para que sea equivalente en materia penal. Eso se debe ir regulando progresivamente. Pero no es algo que yo le dejaría a la Constitución

“La Constitución debería delinear aspectos más de principio, estableciendo un mandato al legislador para que, con ciertas prevenciones, regulara eso. Entonces no creo que la Constitución lo tenga que resolver. Eso en materia penal. En materia civil, los conflictos más comunes, que son de bienes, de propiedad entre indígenas, eso se puede resolver por la justicia Indígena. Pero también, aquí hay temas de la materia a tratar y del territorio: no todos los conflictos entre indígenas tiene que tratarlos la justicia Indígena, sino sobre todo aquellos que tienen una relevancia territorial; es decir, que ocurren en territorios indígenas. Entonces, si hay una persona con un conflicto con otra persona en Santiago, y los dos son indígenas, esto lo tienen que ver los tribunales de Santiago. Si hay un problema de responsabilidad por un daño que se produzca en Santiago, no lo tiene que ver la justicia indígena.

«En un Estado Plurinacional, la Justicia Indígena no está separada, no es paralela, sino que tiene que ser bien integrada. Diferenciada pero integrada».

-Esta norma está alineada con lo aprobado sobre que Chile es un Estado Plurinacional. ¿Qué tan clave es aprobar el Pluralismo Jurídico para concretar esta forma de Estado?

-La verdad es que una plurinacionalidad sin justicia Indígena es algo decorativo. Uno de los elementos fundamentales de la Plurinacionalidad es la distribución del poder. Y uno de los poderes más importantes tiene que ver con la función jurisdiccional. Entonces, que haya una jurisdicción Indígena es esencial en un Estado Plurinacional y es uno de los aspectos que lo diferencian del multiculturalismo, porque éste no distribuye el poder. Pero, en un Estado Plurinacional, la Justicia Indígena no está separada, no es paralela, sino que tiene que ser bien integrada, diferenciada pero integrada. Diferenciada en el sentido de que tiene que permitir el derecho indígena, pero con todos los controles que son necesarios para que se aplique justicia de acuerdo a estándares transversales, como los Derechos Humanos y el debido proceso.


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