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22 de abril de 2022

Domingo Lovera, abogado constitucionalista: “La gracia es buscar el equilibrio para que los derechos, no sólo los sociales, puedan realizarse en la práctica”

Domingo Lovera, abogado constitucionalista: “La gracia es buscar el equilibrio para que los derechos, no sólo los sociales, puedan realizarse en la práctica” UDP

Tras la inclusión de dieciséis derechos sociales al texto constitucional, las inquietudes de la academia se centraron en si la Convención está diseñando un Estado que sea capaz de garantizarlos. Al respecto, Lovera apunta a que se han hecho esfuerzos al interior del ex Congreso para “aceitar la sala de máquinas”, a modo de soporte institucional y económico de esas garantías.“El desarrollo de los derechos sociales debiese estar en el poder político, en aprobar leyes que concreten las prestaciones sociales que se van a implementar con la nueva Constitución", argumenta el académico de la UDP.

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En la sesión plenaria del martes 19 de Abril, la Convención Constitucional aprobó la incorporación de dieciséis derechos fundamentales a la propuesta de Nueva Constitución, con lo que la Asamblea recogió una de las demandas más sentidas de las movilizaciones sociales que gatillaron el Proceso Constituyente.

Entre estos están el derecho a la vivienda “digna y adecuada”, a la salud, al agua, y a la igualdad y no discriminación. Asimismo, el catálogo incorpora algunos más novedosos para el derecho constitucional comparado, como sería el derecho al cuidado y a la consulta indígena.

No obstante, tras la consagración de estos derechos en la propuesta de texto constitucional, el debate se ha centrado en si el órgano constituyente está diseñando, además, un Estado eficaz, capaz de garantizar su acceso y ejercicio.

Para el abogado constitucionalista y académico de la UDP, Domingo Lovera, en esa “sala de máquinas”  que se está pensando en la Convención reside uno de los principales puntos que determinarían el éxito del órgano constituyente. Diseño, por cierto, que no ha estado ajeno a las controversias.

“Se ha intentado buscar formas de poder aceitar esa sala de máquinas, pero también has visto el revuelo que muchas de esas decisiones han causado”, previene Lovera respecto a las polémicas que han suscitado propuestas como la eliminación del Senado por una Cámara de las Regiones en materia de Sistema Político. Un factor que, de paso, también ha tensionado la relación entre el gobierno de Gabriel Boric y su base de apoyo en la Cámara Alta, especialmente entre los senadores socialistas, quienes demandan algún tipo de intervención de parte del Ejecutivo para salvar a la corporación.

No obstante, a modo de ajustar expectativas, el académico advierte que la provisión de estos derechos hay que ponerlo en perspectiva. “Son implementaciones que van a tomar tiempo. Probablemente, los verdaderos efectos de estas políticas no las vamos a ver nosotros, sino que la generación que venga”, proyecta Lovera.

¿Qué mirada tiene del catálogo de dieciséis derechos sociales que se incorporó al borrador de nueva Constitución?

Me parece muy interesante, es un núcleo relevante de derechos sociales. Hay pocas dudas de que esta sea una de las demandas más sentidas de las movilizaciones que terminaron gatillando el Proceso Constituyente. Y aunque hay innovaciones, en general no es otra cosa que colocarse al día con estándares de derecho constitucional comparado y con el derecho internacional de los derechos humanos.

Entonces, en materia de protección al derecho a la Salud, es probable que nadie se vea particularmente sorprendido por la inclusión de ese derecho, se le puede encontrar en varias constituciones. Por otra parte, en el caso del derecho al Agua, es un derecho que se ha venido desarrollando en el derecho internacional de los Derechos Humanos. A veces no con mucho texto, pero sí en observaciones generales y en sentencias de los distintos tratados.

Parte del debate se ha centrado en dos factores que se contraponen: un Estado que sea eficaz, versus la consagración de esos derechos en el texto constitucional. ¿Cómo podría asegurarse que esas garantías no quede sólo en el papel?

Las dos cosas son importantes. ¿Qué es lo que puede decir uno respecto de lo que se denomina el constitucionalismo social latinoamericano? Que en las modificaciones constitucionales de la región, desde el 91 en adelante con el caso colombiano, lo que uno ve es que hay un énfasis muy marcado en tres grandes bloques de cuestiones: la inclusión de derechos sociales; la inclusión y reconocimiento en distintas intensidades de pueblos indígenas; y las instancias de participación popular. 

Una de las objeciones que se ha hecho justamente a ese énfasis, tanto en derechos, participación y reconocimiento de los pueblos, es que han descuidado lo que se denomina la sala de máquinas, es decir, los mecanismos a través de los cuales se ejerce el poder.

Las dos cosas son interesantes. Los derechos son relevantes, las declaraciones de principios son importantes, eso empodera a la ciudadanía, a las autoridades y fija estándares que se pueden evaluar jurídica e internacionalmente, no son pura poesía. Pero es cierto que no hay que descuidar la sala de máquinas y el problema que tenemos en nuestra sala de máquinas hoy, es que con la Constitución del 80 está particularmente poco aceitada. 

Fue diseñada justamente para no funcionar de manera muy eficaz y, en alguna medida, para desacoplarse de las demandas ciudadanas. Lo que necesitamos hacer es que se aceite un poco esa sala de máquinas para que pueda responder a las necesidades y tomar decisiones.

¿Y la Convención está encaminada hacia eso?

El que era un horizonte y un motor de fuerza de mucha gente que está en la Convención, era aceitar esa sala de máquinas. Esa era una de las razones por las cuales se quería avanzar a un mecanismo que permitiera mayor colaboración entre la presidencia y el Congreso. 

Porque si tú tienes a un presidente que no tiene mayoría en el Congreso, que tiene que enfrentar dos cámaras que tienen el mismo trabajo como es hoy día, tienes más problemas para tomar las decisiones. Por eso las constituciones en esos temas son más bien generalistas. En algunos temas se ha avanzado, por ejemplo, cuando se entregan atribuciones a nivel local a las regiones, que es una forma de descentralizar poder para aceitar esas maquinarias a nivel regional.

En parte eso se debe a lo importante de dos visiones que están detrás de lo que la Constitución hace. Hay un énfasis más conservador, que cree que la Constitución tiene que limitar el poder, y hay una corriente más liberal, que cree que se debe aceitar el poder para que pueda responder a demandas como las que estamos conversando. 

La gracia es buscar el equilibrio adecuado para que los derechos, no sólo los sociales, puedan realizarse en la práctica. Esto vale para el derecho a la Salud y para el derecho al Sufragio; todos requieren de un Estado que esté presente y que pueda tomar decisiones.

En ese sentido: ¿Qué debería esperarse de las definiciones que aún quedan en materias como Sistema Político, por ejemplo?

Sin esa definición todavía uno no puede hacer un juicio categórico. Hay un buen punto que se ha encaminado en esa dirección, cuando uno observa la discusión relativa a la descentralización del poder y con la creación del Estado Regional. 

Eso busca tratar de dotar a las regiones de mayores atribuciones para que puedan responder a sus comunidades locales, pero sin la definición total del sistema de gobierno, es un poco aventurado decir si se está caminando en el sentido adecuado.

Una transición “escalonada” para los derechos sociales

Sobre la implicancia práctica de los derechos sociales aprobados: ¿Se podría impulsar acciones legales contra el Estado si no se están garantizando algunos de estos derechos?

Eso va a depender. Cuando los derechos sociales se incorporan a una Constitución, uno habilita todo el andamiaje de poder para que tenga por obligación la realización, respeto, promoción y protección de estos derechos. Eso quiere decir que el corazón del desarrollo de los derechos sociales debiese estar puesto en el poder político; en la posibilidad de destinar recursos económicos para la satisfacción de los derechos sociales, en la posibilidad de aprobar leyes que vayan concretando, detallando y especificando cuáles son los distintos sistemas de prestaciones sociales que se van a implementar con la nueva Constitución.

Yo descansaría, principalmente, en las ramas de representación política. La que está con mayor comunicación con la gente, la que tiene titularidad para manejar los fondos estatales, pero también les caben papeles importantes a los demás poderes del Estado, entre ellos, el Judicial. 

No hay ninguna parte del mundo en la que el Poder Judicial da un paso al costado y no se entrometa en nada en las decisiones que involucren la provisión de derechos sociales. Ahora, eso va a depender también, en su momento, de qué atribuciones van a tener los tribunales, de la Corte Constitucional, por ejemplo.

¿Hasta dónde el derecho a la Vivienda, por ejemplo, limita la toma de terrenos o impediría desalojos?

Lo que hay es que, en principio, se obliga al Estado a implementar progresivamente políticas razonables de acceso a la Vivienda adecuada para la población; esa es generalmente la forma en que el derecho a la Vivienda se materializa. De hecho, la norma dice que el Estado debiera tomar las medidas necesarias para asegurar el goce universal del derecho e incorpora una serie de otros criterios de lo que se denomina el derecho a la Ciudad, que tiene que ver con accesibilidad, acceso a servicios básicos, etcétera.

Ahora, en algunas experiencias comparadas no se han impedido necesariamente desalojos; no es una consecuencia necesaria del reconocimiento del derecho a la Vivienda. Pero esto sí ha implicado que el Estado tiene que observar ciertos criterios y ser más cuidadoso al momento de practicar acciones que pueda colocar en riesgo lo que para la persona es una vivienda.

¿Bajo qué criterios deberían fijarse las normas transitorias aplicadas al catálogo de derechos sociales?

Las normas transitorias son claves, sobre todo cuando uno está transitando desde un sistema de provisión, comillas, de bienes sociales, como el que tenemos en Chile, hacia uno que avanza a la provisión de derechos sociales: nada puede lograrse de la noche a la mañana. Creo que va a ser escalonada la implementación de los sistemas estacionales, ya sea de Salud o de otro tenor.

En general, se podría pensar en un sistema de plazos para que el legislador dicte las primeras regulaciones en distintas materias y esos casos por supuesto que deben considerar la realidad. Leí que algunas propuestas sostenían que las cláusulas comenzaban a regir de inmediato, pero es complicado porque no puedes declarar inconstitucional un sistema de Seguridad Social si no tienes otro en su reemplazo.

Todo esto requiere esa transición escalonada, sobre todo cuando hay detrás vidas de personas y recursos económicos involucrados. ¿Tiene los recursos el Estado? ¿De dónde los va a obtener? Son cuestiones importantes para considerarlas. Son implementaciones que van a tomar tiempo, donde los verdaderos efectos de estas políticas no las vamos a ver nosotros, sino que la generación que venga.

Hay abogados constitucionalistas que sostienen que varios de estos derechos ya están subsumidos en otros derechos constitucionales vigentes. ¿Concuerda con esa mirada?

Eso es discutible. Uno de los problemas que ese tipo de reclamos presenta, es que siempre que algún tribunal o que alguna parte reclama que estos derechos se encuentran de alguna manera implícito en otro derecho fundamental, es una cuestión que hay que argumentar y que hay que convencer al tribunal. Hay varios de los derechos aprobados que no han tenido siquiera de forma implícita una defensa demasiado vigorosa; muy poco en materia de derecho a la Vivienda, por ejemplo.

Es cierto que hay sentencias de la Corte Suprema que en el último tiempo han venido reconociendo el derecho al Agua, pero lo hacen sobre la base de la incorporación de tratados internacionales de Derechos Humanos. Cuando eso pasa, esas mismas voces que dicen que esto ya está, reclaman que esa no es una vía adecuada para reconocer derechos y que tienen que reconocer la soberanía fiscal de los estados. 

Entonces, cuando uno toma la decisión de incorporar derechos en la Constitución, está considerando todos estos factores. Diría que es algo saludable que se reconozcan específicamente los derechos sociales que el Estado va a proteger para sus ciudadanos.

En ese sentido, ¿qué tan novedoso es este catálogo de derechos para las arcas fiscales?

Todos los derechos son costosos y requieren de arcas fiscales. Con el derecho de Propiedad, por ejemplo, yo me preguntaría hoy día: ¿cuántos recursos destina el Estado a proteger el derecho a Propiedad, que es un derecho individual, clásico civil, y que no es un derecho social?; ¿Cuánto gasta en policías?; ¿Cuántas causas ven las policías en materia de derecho de Propiedad?; ¿Cuánto se gasta en tener un sistema de tribunales que castigue las infracciones al derecho de Propiedad?; ¿Cuánto gasta en tener un sistema de vigilancia y seguridad? 

El gasto en materia de derecho de propiedad es enorme para el Estado de Chile. Entonces, lo que el Estado tiene que hacer es ver cuántos son los recursos con los que cuenta, y cómo los va a destinar para distribuir y garantizar los distintos derechos.

¿Cómo dialogan estos derechos con otras normas ya aprobadas, por ejemplo, con que Chile sea declarado un Estado Regional, o que tenga el carácter de Estado social y Democrático de Derecho?

Hay varias disposiciones en materia de Estado Regional que podrían, eventualmente, transformarse en mecanismos de implementación regional de derechos sociales. Esa es una discusión que los convencionales han tenido presente y que están pensando que no sea solamente un sistema de carácter centralizado.

Por ejemplo, uno de los aspectos que menciona el derecho a la Salud, está mirando cómo la bajada de estos derechos, que están reconocidos a nivel de principios, va a tener que producirse entre otros derechos a través de Estados Regionales y otros poderes del Estado que van a tener funciones respecto a la implementación de estos derechos. 

Por supuesto, todavía resta que se definan algunas atribuciones. Hay que ver cuáles de Sistema de Gobierno se reservan para el gobierno central, y cuáles se van a trasladar a los Estados Regionales. Pero hay ahí una conversación que está pasando.

¿Cuáles han sido sus resultados de otras experiencias internacionales similares? Antes mencionó la colombiana, por ejemplo.

Hay algunas similitudes con la Constitución colombiana, es de las primeras en la región que reconoce derechos sociales del modo en cómo los conocemos. Pero están más cercanos al tipo de derechos sociales cómo los vemos ahora, más novedosos, como el derecho al cuidado o la consulta indígena, con los procesos constituyentes más próximos en el tiempo. 

Probablemente, con los procesos constituyentes bolivianos o ecuatorianos, ahí sí aparecieron estos derechos con toda su plenitud. El problema es que fueron procesos relativamente conservadores en la modificación de la sala de máquinas, entonces ese es uno de los principales obstáculos que han tenido en la implementación y vigencia de derechos sociales. 

Ya te advierto lo que va a pasar en Chile si se aprueba la Constitución, cuando comience a transitarse de un sistema que permite que el mercado provea el, comillas, bien de salud, a un sistema integrado, público y universal donde las cotizaciones que van a las Isapres vayan al fondo público común. Van a decir que esto no se permite por la Constitución, que va a estar protegido por el derecho de Propiedad, que las inversiones que hicieron están resguardadas, etcétera.

¿Una forma de prevenir eso pasa por las normas transitorias?

Sin duda, son importantes las transitorias por lo que tú dices y, además, porque permiten fijar las expectativas. Por supuesto que todas estas cosas son de preocupación. Si hay un inversionista que hizo una gran inversión en financiar la nueva isapre, está bien que esa persona tenga noticia de cuáles son los tiempos con los cuales tiene que considerar las inversiones que ha hecho, o el tipo de iniciativa que pretendía tomar: me parece bien que eso se considere. 

Esto, sin perjuicio de que, al menos desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, hay ciertas obligaciones que son de contenido inmediato. Por ejemplo el deber de no discriminación; no se necesita que el Estado junte recursos para satisfacerlo, el Estado no puede discriminar en la provisión de derechos sociales.


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