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4 de marzo de 2022

Sistema de Justicia Indígena en la nueva Constitución: ¿Qué modelos podrían ser aplicables para Chile?

La norma que establece la coexistencia de dos Sistemas Jurídicos -el de los Pueblos Indígenas y el Nacional- será finalmente incluida en la propuesta de nueva Constitución. Pero queda aún una serie de interrogantes sobre su aplicación: ¿qué materias serán juzgadas bajo la jurisdicción indígena?, ¿puede alguien que no pertenezca a los pueblos originarios verse en un proceso de este tipo?, ¿qué territorio contemplará esta justicia, si es que pudiera delimitarse alguno?. Esas son algunas de las muchas preguntas. Aquí, tres abogados barajan y evalúan las opciones disponibles para Chile.

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La plurinacionalidad avanza a pasos firmes en la Convención. Esto fue ratificado una vez más en la votación en particular que tuvo el pleno de la Convención este miércoles 2 de marzo, en donde se aprobó el pluralismo jurídico -una justicia indigena junto a la justicia nacional- para integrar la propuesta de nueva Constitución.

El artículo en cuestión —el segundo del informe de la comisión de Sistemas de Justicia— contó con 113 votos a favor, 39 en contra y dos abstenciones, y establece que “el Estado reconoce los sistemas jurídicos de los Pueblos Indígenas, los que en virtud de su derecho a la libre determinación coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia”.

Con esta redacción, la comisión de origen de la norma modificó uno de los aspectos que más resquemores causaron entre los convencionales cuando fue votada —y rechazada— en su primera aventura por el pleno de la asamblea. Ahora se explicita que ambos sistemas existen de forma “coordinada”, cuando antes esta palabra estaba ausente en el articulado.

Sin embargo, los nuevos Sistemas de Justicia de los Pueblos Originarios que pasarían a ser reconocidos por el Estado tienen algunas limitaciones. “Estos deberán respetar los derechos fundamentales que establece la Constitución y los tratados e instrumentos internacionales sobre derechos humanos de los que Chile es parte”, reza la norma.

Con todo, aún quedan pendientes algunas definiciones sobre las que operará la jurisdicción indígena —y que fueron motivo de más de alguna intervención crítica en el pleno previo a su votación— del tipo: ¿Qué materias conocerá la justicia indígena?, ¿alguien no indígena podría verse implicado en un proceso de este tipo?, ¿qué territorios contemplará su jurisdicción?, entre otras.

Al respecto, el articulado se limita a señalar que “la ley determinará los mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia entre los sistemas jurídicos indígenas y las entidades estatales”.

No obstante lo anterior, ¿cuál sería el modelo idóneo para que el pluralismo jurídico pueda asentarse en Chile? Y ¿cuáles son las dificultades de la implementación de otros sistemas de justicia? Aquí, tres abogados expertos responden.

¿Un anhelo o un error?

Sobre el reconocimiento del pluralismo jurídico en la propuesta de Carta Fundamental, el abogado constitucionalista y académico de la UDP, Domingo Lovera, ve una confirmación inevitable de la realidad política del país. “A mí me parece que esto es una consecuencia lógica y hasta necesaria frente al hecho que eventualmente la nueva Constitución reconozca que la Forma de Estado de Chile es plurinacional”, comenta a The Clinic.

En la misma lógica, el abogado mapuche Gustavo Millaqueo valora la consagración de la norma y rastrea en la historia reciente la urgencia en su consagración constitucional. “Ha sido siempre un anhelo desde que el conflicto Pueblo Mapuche / Estado chileno se judicializó desde el año 90 a la fecha”.

“Ha sido una demanda que, al menos, se pueda reconocer en primera instancia el derecho internacional de los derechos humanos en el sentido de la ratificación del convenio 169, que vino a ocurrir recién el 2009. Es desde ahí que se insiste que se reconozca la costumbre indígena, cosa que en el derecho penal liberal que nos rige está absolutamente prohibida”, complementa el abogado.

En la vereda opuesta, el abogado constitucionalista y académico de la UAI, Rodrigo Correa, disiente de la pertinencia de la norma y apunta sus críticas a la coordinación que podrían tener ambos sistemas judiciales. “Que paralelo al sistema estatal haya un sistema de justicia de los pueblos originarios me parece un error. No creo que exista eso en otras partes del mundo y es prácticamente desconocer la existencia del Estado”.

“Cosa distinta es que se discuta y se prevea la posibilidad de que ciertos tipos de conflictos entre miembros que se reconocen como pertenecientes a una determinada comunidad pueda permitirse que tengan sus propios mecanismos de resolución de controversias para ciertos tipos de conflictos y sólo entre miembros que se identifiquen ellos mismos como pertenecientes a esa comunidad”, argumenta Correa.

Conflictos inevitables

La aplicación del pluralismo jurídico también supone desafíos para la institucionalidad. “Los típicos conflictos que se pueden generar acá son de tres tipos: respecto al ámbito territorial de la aplicación de la jurisdicción indígena, respecto al ámbito personal y respecto al ámbito material”, adelanta Lovera.

Estas tres categorías mencionadas por el abogado hacen referencia al territorio que abarcaría la implementación de la justicia indígena, a qué personas se les aplicaría y a las materias o temáticas que la jurisdicción de los pueblos originarios incluiría: por ejemplo, materias civiles o penales.

Respecto al ámbito territorial, Lovera augura dificultades relacionadas al complejo trazado de territorios de las comunidades indígenas.

“Vamos a tener conflictos inevitables respecto a cuál es el territorio en el cual la justicia indígena puede ejercer su jurisdicción. Esto es difícil en Chile de determinar con alguna precisión porque no tenemos territorios delimitados que sean pertenecientes a pueblos indígenas”, afirma el abogado.

Lovera también llama la atención sobre la dificultad de definir a quiénes sería aplicable esta justicia. “¿Qué personas van a ser sometidas a la justicia indígena? ¿Solamente las personas que pertenezcan a los pueblos? ¿O los pueblos van a reclamar que eventualmente puedan juzgar a personas que no pertenezcan a los pueblos indígenas pero que sí han afectado algunos de los valores o bienes jurídicos respecto de los cuáles hay jurisdicción de la justicia indígena?”

Sobre las materias que conocerá la jurisdicción, el académico de la UDP afirma: “Yo creo que sobre esto la Convención va a guardar silencio porque podría ser una cuestión que debiese ser dejada a la definición legal”.

Al respecto, Millaqueo afirma que los “temas civiles de la cotidianeidad se podrían resolver desde el derecho propio entre comunidades. En lo jurídico penal, no sé qué tanto, porque ahí hay voces más reticentes del mundo conservador que dicen que al reconocerse los artículos 9 y 10 del convenio 169 prácticamente es como si estuviéramos siendo más benignos con personas que por una calidad determinada, en este caso, indígenas, cumplan sus penas en libertad y es casi un regalo”.

No obstante, señala Millaqueo, el tema no es nuevo en la región y hay modelos que han usado otros países a los que Chile podría mirar con atención. “Hay experiencias que se pueden rescatar, y en ese sentido el mundo académico latinoamericano ha escrito sobre el tema. Porque muchos dicen ‘aquí vienen a desarmar el país’. Y no. Varios autores han escrito que se puede coexistir, al menos para conflictos de baja intensidad”.

Ideas de mecanismos para la puesta en marcha

Con todo, ¿cuál sería el mejor mecanismo para poner en marcha el pluralismo jurídico? Para jugársela con una respuesta, Lovera toma en cuenta las dificultades mencionadas para su implementación: “Como están estas tensiones, uno esperaría que exista un tribunal que pueda dirimir estos conflictos a nivel territorial, personal y material para que haga sentido que estemos en presencia de distintas naciones que ejercen distintas formas de jurisdicción pero que pertenecen a un mismo Estado donde hay una regla o norma que clausure”.

El académico UDP duda si la Convención es el lugar indicado para definir cuál sería ese tribunal, aunque afirma: “Sería de la opinión de un tribunal de clausura que puede ser la Corte Suprema en una sala especializada para efectos de resolver este tipo de contiendas”. Sin embargo, hace la salvedad de que esta norma deberá dialogar con los artículos que emanen de la comisión de Forma de Estado.

Por su parte, al evaluar los distintos modelos que se podrían implementar en el país, Millaqueo hace un repaso por distintas teorías. “La vía más autonomista es que hayan tribunales especiales, incluso con personas preparadas que sean, por ejemplo, mapuche o aymara, según la zona en la que estén ubicados, y tengan competencias para con sus mismos hermanos”, detalla, antes de reconocer en un arranque de realismo: “Aunque no creo que esa vía en la Convención tenga luz verde”.

Así, el abogado se las juega por un sistema que mezcle tanto la jurisdicción indígena como la nacional. “Yo creo que va a primar un sistema mixto en donde, por ejemplo, en la Corte de Apelaciones de Temuco pudiera haber también un miembro que sea del pueblo mapuche que tenga la facultad también de juzgador. Así como fue el gran hito tener constituyentes indígenas a través de escaños reservados, creo que una de las propuestas es que el Poder Judicial también tenga escaños para personas que sean abogados y que postulen al Poder Judicial”.

Un sistema mixto para la tradición política chilena sería lo más viable, en cuanto a tribunales donde se vean implicados chilenos e indígenas”, cierra Millaqueo.

En tanto, Correa traza entre sus lineamientos ideales para la implementación de la jurisdicción indígena un aspecto que ya está recogido por la norma aprobada por el pleno: “Todo reconocimiento que se haga al derecho propio y mecanismos de resolución de controversias de Pueblos Originarios debe quedar sujeto al respeto a los derechos fundamentales”.

A esto, el constitucionalista suma una idea aún no fijada por la asamblea: “Me parece que debiera respetarse que esos mecanismos sólo son aceptables entre personas que se reconozcan como miembros de un mismo pueblo originario. No un mecanismo para resolver conflictos entre comunidades o individuos de distintos pueblos originarios”.

Sobre las materias que debería conocer esta jurisdicción —materia aún por definirse en el ex Congreso— Correa señala que eso debe quedar en manos de la ley, y que “no me parece que los conflictos penales debieran quedar sujetos a este tipo de resolución de controversias. Quizás conflictos relativos a propiedad, de herencia, de sucesión o conflictos vecinales entre miembros de una comunidad”.

Además, sobre el tribunal de clausura que tendrían los dos sistemas, Correa es tajante en decir que “me parece que toda decisión que se use utilizando mecanismos no estatales debiera ser impugnable en tribunales chilenos. No creo que sea demasiado determinante qué tribunal. Podría ser cortes de apelaciones o de primera instancia”, finaliza el abogado. Respecto de la Corte Suprema, Correa no cree que sería un buen candidato para esta labor, dada la cantidad de asuntos de “pequeña monta” que podrían ser conocidos por esta jurisdicción indígena.

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