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12 de junio de 2022

Tom Ginsburg, experto constitucional: “No puedo recordar, en el mundo, un plebiscito de este tipo donde fue sólo una mayoría mínima la que aprobó la Constitución”

Tom Ginsburg, experto en Derecho Internacional Comparado de la Universidad de Chicago, es uno de los observadores extranjeros que han seguido de cerca el viaje constituyente chileno. “Es una especie de milagro que haya llegado tan lejos”, afirmó hace poco, al respecto. En conversación con The Clinic, el académico señala que el borrador de la Carta Magna “obviamente refleja un proceso de inclusión de un grupo amplio de la sociedad”, mientras proyecta que su eventual implementación llevaría un tiempo “excepcionalmente largo”.

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“Es una especie de milagro que haya llegado tan lejos”, dijo a mediados de mayo Tom Ginsburg, académico experto en Derecho Internacional Comparado, sobre el proceso constitucional chileno. Sus palabras fueron recogidas en un artículo del portal neoyorquino Bloomberg -titulado “La caótica Convención de Chile desafía las probabilidades con su nueva Carta Magna”- que resonó fuertemente en los medios de comunicación criollos.

Este jurista y profesor de ciencia política de la Universidad de Chicago es uno de los observadores extranjeros que han seguido de cerca el viaje constituyente. Día a día le llegan notificaciones a su inbox con las novedades de la Convención, y la semana pasada estuvo en Santiago, invitado por la Facultad de Derecho de la UAI, para una charla acerca de la perspectiva internacional frente al tema.

“Chile”, explica Ginsburg a The Clinic, “es un país clave para mi campo de estudio, que son las constituciones, porque la Constitución de Pinochet es un ejemplo muy conocido de una Constitución autoritaria. Ya sabes, al poner un candado sobre ciertas políticas, para protegerlas de la democracia. Y ahora, ¿Tal vez estamos ante el final de eso?”.

Aunque reconoce que todavía no lee la versión armonizada, aquí, Tom Ginsburg analiza el borrador de la nueva Carta Magna, mientras proyecta que su eventual implementación llevaría un tiempo “excepcionalmente largo”, debido a una suma de normativas complejas. Asimismo, se aventura a identificar los factores que incidieron en eso que él llama “milagro”, apuntando a una de las características inéditas, a nivel mundial, del proceso. “Tal vez la paridad de género (en la Convención) tuvo algo que ver”, sostiene.

-¿Cómo definiría el borrador de Constitución que surgió de nuestra Convención Constituyente? En otras palabras, ¿Qué tipo de Constitución tenemos en nuestras manos?

-La tendencia es muy parecida a las tendencias en todo el mundo. El proyecto obviamente refleja un proceso de inclusión de un grupo amplio de la sociedad chilena. Pero sus demandas no son muy diferentes a las que vemos en otros países. Más derechos. Muchos más derechos. Más atención al género. Más atención a la población indígena. Es una gran tendencia. Esta idea plurinacional es el lenguaje que se usa en América Latina, pero la tendencia más amplia es una que vemos en todas partes (…). La atención al medio ambiente y al clima. Creo que todas estas cosas, en el borrador, son reflejo del momento por el que pasa Chile.  

Y luego, el experto se detiene en otro punto del texto que le llamó la atención: “Un poco de desconfianza hacia la política”.

-¿En qué elementos cree que se materializa esa “desconfianza hacia la política” en el borrador?

-El proceso incluyó una enorme cantidad de independientes. Y los independientes están bien, pero la diferencia entre los partidos y los candidatos independientes es que un independiente puede ser una persona de un solo tema.

Ginsburg lo grafica en que, por ejemplo, muchos independientes velan por sus causas y agendas propias, a diferencia de los partidos, que suelen representar múltiples intereses y usualmente hacen concesiones a la interna, y con otros colectivos. “(Un partido político) es una formación mucho más compleja y, en cierto sentido, realmente necesaria, creo, para que la política democrática funcione”.

Bajo ese contexto, dice el jurista, la desconfianza hacia la política se tradujo, entre otras cosas, en “los límites de mandato legislativo. Que ningún legislador puede servir por más de dos períodos. De hecho, no creo que sea una disposición muy buena. Los legisladores son como cualquier otra persona: mejoran en su trabajo con el tiempo”.

“Y creo que el pensamiento es: ‘Bueno, no queremos tener a alguien con una base de poder en la legislatura’. ¡Pero eso es política, Dios mío! El problema es que se necesitan personas poderosas en la legislatura para las cosas que se supone que deben hacer los legisladores: vigilar al Ejecutivo, supervisar la burocracia del aparato estatal, nombrar personas confiables y también producir legislación. Por lo tanto, me preocupa que se debilite a la legislatura y, en algunos sentidos, esto lo impulse una especie de desconfianza hacia la política y los partidos”, resume Ginsburg.

-Es un punto interesante y se relaciona con mi siguiente pregunta. En un artículo reciente de Bloomberg, que circuló mucho en la prensa chilena, se le citó diciendo, sobre el proyecto de Constitución, que “es una especie de milagro que haya llegado tan lejos”, porque “tenía un cronograma de redacción extremadamente corto, un montón de independientes con visiones muy radicales y un público sin mucho conocimiento de la propia Convención”. ¿Cómo podemos explicar que, a pesar de todos estos factores, salimos adelante de manera “milagrosa”?

-Es una gran pregunta, y no soy la mejor persona para responderla, porque creo que sólo sabremos eso cuando comencemos a entrevistar a todas las personas del proceso y hablemos sobre sus negociaciones y los tratos que hicieron, y las crisis a las que llegaron y, a veces, los puntos muertos. Cada proceso de creación de una Constitución tiene un punto muerto, en el que aparecen formas de sortearlo. Entonces, todo lo que puedo decir es que alguien tenía mucha habilidad política.

Sobre esto, Ginsburg plantea una interrogante “para el público, y que me gustaría hacerles a los propios ingenieros de la Constitución, a los convencionales”, en vistas de que “esta es la primera vez que se antecede un proceso de elaboración de una Constitución sobre la base de la paridad de género. La mitad de los miembros eran mujeres”.

“¿Significó eso que las personas estaban más dispuestas a estar de acuerdo entre sí y llegar a menos puntos muertos? Es una pregunta. Pero sería consistente con algunas ideas sobre el enfoque de las mujeres en política, en oposición al de los hombres. Y si es así, creo que muchos países aprenderán de eso. Entonces, tal vez la paridad de género tuvo algo que ver con el ‘milagro’, pero realmente no lo sé”, reflexiona.

-En ese mismo artículo de Bloomberg, dijo que “la implementación (de la Constitución) va a ser algo así como un desafío”. Suponiendo que gana el “Apruebo”, ¿Cuál sería el principal desafío en términos de implementación?

-Bueno, cualquier Constitución tiene desafíos de implementación, porque estás estableciendo instituciones, creando nuevos derechos y las expectativas suelen ser muy altas. El momento de aprobar la Constitución, si se aprueba, es siempre un momento de celebración. Pero entonces las expectativas están aquí arriba (levanta la mano), pero la realidad es la misma que la del día anterior. Siempre hay una brecha allí, y el público tiene que entender que estas cosas toman algún tiempo. Eso es generalmente cierto. Ahora bien, esta Constitución en particular es excepcionalmente complicada y llevará un tiempo excepcionalmente largo implementarla, por varias razones.

-¿Cómo cuáles?

-Crea nuevas instituciones; los defensores; el Consejo de las Regiones. Entonces, debes tener leyes orgánicas para todo eso. Están todos estos nuevos derechos, muchos de los cuales requerirán estatutos que no pueden dejarse en manos de los tribunales. Tienen que ser definidos. Y hay una cierta transición institucional que se llevará a cabo, y todavía no hemos visto esas disposiciones de la Constitución (…). El Congreso actualmente electo va a jugar un papel importante, sin duda. Y si los tribunales se van a transformar, los tribunales actuales tendrán que hacer alguna interpretación.

“También hay, en el último borrador que vi, varias partes incoherentes en la Constitución, que requerirán que la corte las interprete. Tal vez se hayan solucionado en armonización. Pero probablemente habrá algunas disputas que surjan en las primeras fases. Tal vez de las instituciones que están desapareciendo, y las preguntas sobre cómo interpretar esto y aquello. Creo que va a haber muchas preguntas complicadas y probablemente mucho trabajo para los abogados constitucionalistas”, proyecta.

-Acaba de mencionar que el Congreso será importante en la implementación. En la misma línea, ¿Qué tan importante es para la implementación que el gobierno de Gabriel Boric se haya mostrado siempre a favor del trabajo de la Convención? ¿Es el proyecto político de izquierda progresista de Boric un terreno fértil para esta nueva Constitución?

-Es interesante. Es decir, el gobierno tiene que tomar una posición. Ese es el trabajo de los gobiernos. Tienen que estar a favor o en contra. Y si estuvieran en contra, supongo, sería realmente un poco raro, porque el proyecto salió de su sector político, de donde salió Boric. Ahora, la pregunta se divide en dos temas. En primer lugar, ¿Qué tan comprometidos están con lo que plantea la Constitución? ¿Qué tan bien ejecutarán el programa de educar a la población sobre este texto? Porque, si no están al 100%, eso perjudicará las posibilidades de que se apruebe la Constitución.

De acuerdo con su diagnóstico, “la gente no sabe nada, realmente, sobre este documento (…). En los próximos dos meses, del 4 de julio al 4 de septiembre, todo sucederá. Así que el gobierno jugará un papel importante allí”.

-¿Cuál es la otra pregunta?

-La otra pregunta es: ¿El voto constitucional es una especie de referéndum sobre el gobierno? Si es reflejo no sobre si la gente está con la Constitución, si no en lo que piensa de sus partidarios. Y eso es un poco peligroso, en cierto modo, porque hay varias cosas… Boric es un presidente que va a durar unos años, como máximo, pero los principios constitucionales deberían durar mucho tiempo. De todos modos, supongo ese fenómeno político no se puede evitar. Pero creo que el gobierno tiene que salir a favor y realmente tiene que estar pensando mucho no sólo en cómo educar al público al respecto, sino también en los problemas muy complejos de los que hablábamos antes: la implementación. ¿Qué tiene que venir y en qué orden? En términos de qué leyes. ¿Cómo funcionará esa transición? La Constitución dirá algo, pero aún se necesitará liderazgo para garantizar que las cosas avancen.

-Una de las discusiones en la Comisión de Armonización, y que pronto pasará al pleno, es si establecer un quórum de 4/7 para llevar adelante las reformas constitucionales en el Congreso. Hace poco, algunos grupos querían establecer un quórum de 2/3 para las futuras reformas constitucionales, algo que los medios llamaron un “candado”. ¿Cuál es su opinión sobre este quórum 4/7? ¿Cree usted, como dicen ciertas voces, que con este quórum la nueva Constitución corre el peligro de perder su esencia, porque no sería difícil modificarla?

-No me parece. En primer lugar, todas las Constituciones tienen problemas. Y siempre necesitan reformas. Y tal vez este, nuevamente, no quiero criticar el borrador que no he visto, pero este podría tener algunos pequeños detalles, ya sabes, algunas incompatibilidades, debido al proceso acelerado de armonización. Por lo tanto, se debe preservar la posibilidad de que se haya equivocado en algo. En segundo lugar, ¿Es un umbral bajo o un umbral alto? En principio, cuando se observan todas las constituciones del mundo, 2/3 es el umbral más común para enmendar la Constitución. 2/3 en el Congreso. Pero eso podría ser fácil o difícil dependiendo del sistema de partidos.

«El gobierno tiene que tomar una posición. Ese es el trabajo de los gobiernos. Tienen que estar a favor o en contra».

-¿Cómo así?

-La dificultad de reformar la Constitución es producto de la combinación entre el gobierno y el sistema de partidos. Y temo, o creo, que el sistema de partidos de Chile, aunque todavía es mucho mejor que el de la mayoría de los otros países, está bastante fragmentado y podría fragmentarse aún más. Ya veremos. Entonces, ante la combinación de un sistema de partidos fragmentado, más los 4/7; seguirá siendo bastante difícil lograr ese acuerdo. Por lo tanto, solo se usará para, espero, cambios que realmente deben suceder. No espero que sea abusado. Tenemos otros países en los que se puede abusar de una regla, incluso una regla de 2/3 o superior, si un partido tiene tantos escaños y quiere asegurar su poder. No veo un riesgo de eso, dado lo que puedo ver de la política chilena en este momento.

-En las últimas encuestas, vemos a una población verdaderamente dividida entre las opciones de Apruebo y Rechazo para septiembre, con el Rechazo liderando por un estrecho margen. Si el Apruebo gana por una pequeña diferencia, tendríamos una nueva Constitución que casi la mitad de los chilenos no quiere. Teniendo en cuenta este fenómeno, y según sus estudios, ¿Cuándo podemos decir que una Constitución es socialmente legítima?

Esa es una gran pregunta. Primero, no estoy seguro de qué opción es peor: si se adopta por un pequeño margen o si pierde por un pequeño margen. De cualquier manera, sería malo (…). Mira, ahora está muy dividido. No creo que debamos confiar mucho en las encuestas de hoy. Ninguno de los procesos de educación pública (sobre el texto) ha comenzado. Creo que en dos meses tendremos una visión más clara. Apuesto a que no será un margen tan estrecho. Cualquiera que sea la dirección. No puedo recordar, en el mundo, un plebiscito de este tipo donde fue sólo una mayoría mínima la que aprobó la Constitución. Simplemente no puedo recordar nada como eso.

Ginsburg continúa, y recalca que “no todas las constituciones requieren un referéndum. Y, por lo general, cuando tiene uno es porque hay un apoyo abrumador, o porque todos los partidos políticos están de acuerdo con el acuerdo político. No es tan polémico. Así que no puedo recordar una situación como esta”.

“Si falla (el proceso, al ganar el Rechazo), entonces creo que probablemente conducirá a algún tipo de nuevo esfuerzo para cumplir con algunas de las demandas que eran evidentes en la Constitución. No creo que sería, en ese sentido, una pérdida de esfuerzo. Creo que cambiará la conversación política de los próximos años en Chile si falla. Y, por supuesto, si se adopta, eso también es cierto. Debido a que ha requerido mucho trabajo, adjunto a ella”, sostiene.

-Pero si el Apruebo ganase por muy poco, ¿Sería una Constitución legitimada socialmente?

Creo que, en este caso, y particularmente para una Constitución como esta, la legitimidad tendrá que construirse con el tiempo. Porque incluso si es una victoria arrolladora (del Apruebo), pero no se aprueban todas las leyes implementadas, o no se cumplen las expectativas del público, la legitimidad también podría caer muy rápido. No creo que podamos juzgar la legitimidad de esta Constitución justo después de la votación. Creo que no lo sabremos hasta dentro de un año o dos. Pero, dicho todo esto, obviamente es mucho mejor que sea adoptada o rechazada por una clara victoria, si eso es posible.

-¿Es optimista sobre el futuro de Chile?

-Soy una persona optimista. Incluso ahora soy algo optimista sobre el futuro de los EE.UU., lo que significa que soy como una entre 300 millones de personas. Entonces, supongo que eso significa que soy optimista sobre Chile. No quiero comentar si los borradores son buenos o por qué votaría. No tengo ni idea. Es una decisión chilena y los chilenos tienen que tomar esa decisión. Diré que, mirando desde el exterior y habiendo trabajado en muchos países, creo que todos deberíamos considerar un éxito haber tomado la energía de la explosión social y canalizarla en un proceso político. Eso es un éxito absoluto. No muchos países podrían haber hecho eso. Entonces, el hecho de que Chile pueda hacer eso, el hecho de que tenga una población relativamente educada, partidos políticos relativamente funcionales y al menos el potencial de acuerdo sobre algunas direcciones en las que se debiese mover la sociedad, es mucho mejor que en muchos otros lugares. Pero, obviamente, veremos cómo se desarrollará eso.

«Mirando desde el exterior y habiendo trabajado en muchos países, creo que todos deberíamos considerar un éxito haber tomado la energía de la explosión social y canalizarla en un proceso político».

-Siguiendo con el ejercicio de mirar hacia adelante, ¿Qué le preocupa?

-Mi única preocupación, y estoy seguro de que es una preocupación de muchos chilenos también, es algo persistente; esa brasa que arde en el sur del país. Que es, por supuesto, la violencia, que no parece fácil de abordar. Y la razón por la que creo que eso es importante es porque es una especie de brecha que se abrió en el proceso de elaboración de la Constitución. Por supuesto, ha habido una larga historia de explotación, desacuerdo y lucha (…). El proyecto constitucional tiene elementos referentes a la población indígena en todas partes, para todo tipo de instituciones. Entonces, nuevamente, creo que esa es una nueva dimensión de la sociedad chilena, y un elemento divisorio, por así decirlo. En la política chilena, antes no existía realmente como un asunto formal. ¿Y las instituciones pueden atender ese clivaje? Esa es la pregunta. ¿Pueden las instituciones políticas abordar la diferencia étnica en Chile, que muchos de nosotros no sabíamos que existía o pretendíamos que no existía? Esa es la gran pregunta con respecto a esta Constitución.

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