Francisca Vargas, abogada, sobre la entrada en vigor de la nueva Ley de Migraciones: “Algunas cosas suenan mejor de lo que son realmente en la práctica”

Las cifras son un reflejo evidente de la compleja situación migratoria que se vive en Chile. En 2021, la PDI registró 56.586 denuncias de extranjeros que ingresaron al país por pasos no habilitados, un aumento del 236% en comparación con el mismo dato de 2020.

Más allá de los números, el fenómeno tiene rostro humano, y se materializa en cientos de migrantes cruzando el desierto a pie, para luego instalarse, desamparados, en el espacio público de zonas rurales y urbanas, sobre todo en la zona norte. Quizás la máxima expresión de esto, y del conflicto que despierta con la población local, se vio en septiembre de 2021 en Iquique, cuando una marcha –convocada bajo el rótulo “No + Migrantes”- terminó con la quema de carpas y pertenencias de personas que se trasladaron a Chile en búsqueda de un futuro mejor.

Es bajo este contexto que, el pasado 12 de febrero, entró en vigor -con la publicación de su reglamento- la nueva Ley de Migraciones que promulgó el gobierno de Sebastián Piñera, reemplazando la antigua Ley de Extranjería, que databa de 1975. La norma presenta una serie de novedades, como la creación del Servicio Nacional de Migraciones; la actualización de los tipos de permiso de residencia y permanencia; y la regulación de los delicados procesos de reconducción y expulsión de migrantes, entre otras cosas.

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Sin embargo, a poco más de un mes de que comenzara a operar el nuevo marco legal, lo que reina en el ambiente es la “incertidumbre”, en medio de una fase de “marcha blanca”, según comenta la abogada experta en migración Francisca Vargas Rivas.

En esta entrevista, Vargas, quien es directora de la Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego Portales, hace un balance de los primeros días de funcionamiento de la ley, mientras analiza sus puntos fuertes y débiles. Además, comenta acerca del estado de excepción que hasta hoy existe en tres provincias del norte grande para enfrentar el alto flujo migratorio, y que esta semana fue renovado en el Congreso, con el apoyo del gobierno del Presidente Gabriel Boric.

-Haciendo un balance general, ¿Cómo ha impactado la entrada en vigor de la Ley de Migración en el fenómeno migratorio que observamos en Chile? ¿Ha tenido algún efecto notorio, hasta el momento?

-De la información que manejo, no, si pensamos en términos de flujos migratorios. Todo sigue estando, a un mes de que entró en vigor la ley, en una marcha blanca. Entonces, diría que el proceso en el que estamos hoy es un poco caótico, en el comprender los cambios. Además, confluye el tema de que cambió la ley, a mediados de febrero, y luego, a mediados de marzo, también cambian el gobierno y las autoridades. Por lo tanto, se juntan ambas cosas, y producen, más que un cambio propiamente tal, una situación de incertidumbre, y de tratar de comprender qué es lo que viene ahora, y cómo van a ser las cosas. 

-¿Y cómo afecta el hecho de que exista tal nivel de incertidumbre? Me imagino que un ambiente así debe tener alguna especie de consecuencia…

-Sí. En términos de cifras, no te sabría decir, porque es una cosa muy reciente. Pero sí hemos podido observar en nuestras atenciones jurídicas que la gente no entiende muy bien si se puede cambiar o no de estatuto migratorio. Porque cuando entraron, regía la ley antigua y podían. Pero si se les venció el (estatus de) “turismo” en estos días, digamos, cerca del 12 de febrero, la pregunta es: ¿Pueden o no cambiar a un visado temporario? Porque las visas temporales todavía no existen. El decreto de visas todavía no está hecho. De acuerdo con el artículo 5 transitorio de la nueva ley, rigen todavía los visados de la ley antigua. Entonces, la gente se pregunta: ¿Puedo o no puedo?

– ¿Cuál es el principal avance en términos jurídicos que ha supuesto este nuevo texto, en comparación con el marco legal que teníamos anteriormente?

-Creo que la creación de una nueva institucionalidad es el gran fuerte que tiene esta nueva Ley de Migraciones. Porque traspasa todo desde un departamento, de una subsecretaría, a un servicio propiamente tal (el Servicio Nacional de Migraciones). Eso significa una mayor cantidad de personas trabajando ahí, y una mayor cantidad de recursos que se pueden asignar. Dado los problemas que venimos teniendo en Chile, hace muchísimos años en temas migratorios -a lo menos, en los últimos 10- las largas colas físicas o virtuales que tenemos de personas esperando por las respuestas a sus solicitudes de visado, la falta de información, etc… Creo que con este cambio en la institucionalidad deberían pasar sólo cosas positivas en cuanto al manejo administrativo de la migración en Chile.

“Algunas cosas suenan mejor de lo que son realmente en la práctica”

-Al contrario, ¿Cuáles identificas como las mayores falencias que presentan esta Ley y su reglamento?

-Por lo menos podría decirte tres cosas. Uno es el tema de la existencia de la “reconducción inmediata“, que es un caso que nos ha tocado ver de bastante cerca en estos días. Es la posibilidad de que la policía detenga a las personas que están ingresando al país de manera irregular y la reconduce inmediatamente al país desde el cuál están cruzando: Bolivia o Perú, normalmente. Esto es grave porque, en sí mismo, significa la no existencia de un debido proceso. La ley y el reglamento establecen ahí algunos pasos a seguir, pero que en la práctica son imposibles de controlar. 

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Francisca Vargas detalla cómo opera esta figura en la práctica. “Por ejemplo, (la ley) dice que la persona, una vez que es detenida, debe ser llevada al control fronterizo donde se le va a ‘oír’. En uno de los casos que llegó a la Clínica, la persona traía el acta, y en el acta decía: ‘A la persona se le escuchó’. Y eso no significa nada. De hecho, decía que la persona tuvo un intérprete. Y la persona habla español. Pareciera ser un acta genérica, donde simplemente se llenan los datos y la persona firma. En este caso, la persona comentó que simplemente le preguntaron sus datos. Nadie le preguntó por qué ingresó irregularmente, y qué espera. O sea, no hay una posibilidad real, en esta supuesta escucha, de desvirtuar la decisión de reconducción (…). La verdad es que se salta, la reconducción, todas las normas de un debido proceso”.

“La creación de una nueva institucionalidad es el gran fuerte que tiene esta nueva Ley de Migraciones. Porque traspasa todo desde un departamento, de una subsecretaría, a un servicio propiamente tal (el Servicio Nacional de Migraciones)”, dice Francisca Vargas.

-¿Cuál sería la segunda falencia?

-Sería la imposibilidad del cambio de estatuto migratorio. Porque si bien es una buena idea, el que las personas vengan con una visa de antemano para entrar a Chile, en nuestro flujo y realidad migratoria eso es imposible. Imposible porque la gente que está viniendo a Chile no está viniendo de manera netamente voluntaria, una migración, como le llaman, “económica” o “voluntaria”, si no que las personas están viniendo por una situación de necesidad en sus países de origen (…). Entonces, estas personas no pueden esperar la tramitación de un visado consular, que demora, según la experiencia chilena del pasado, más de un año, y se otorgan muy pocas. Con el cambio de institucionalidad, una quisiera creer que se van a demorar menos, pero no tenemos ninguna información que nos diga eso (…). Muchas personas no van a estar dispuestas, o muchas simplemente no van a poder esperar el otorgamiento de un visado consular, y van a seguir ingresando a Chile de manera irregular, como lo llevan haciendo en los últimos dos años de manera exponencial. 

-¿Y la tercera?

-El tercer problema tiene que ver, y me toca directamente por el trabajo que hacemos en la Clínica, con el tema del debido proceso. Hay aquí algunas normas que intentan emular el debido proceso a la hora de expulsar a las personas migrantes por motivos de ingreso por pasos no habilitados, pero no hay ningún tipo de garantía del cómo estas normas se van a cumplir. Creo que la nueva Ley de Migraciones suena muy bien en el papel, pero algunas cosas -no todas- suenan mejor de lo que son realmente en la práctica. Eso acrecienta la incertidumbre que sienten las personas, y que sentimos quienes trabajamos en este tema.

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“La ley no establece ningún tipo de garantía para la persona”

-Hablábamos de los procesos de reconducción, y que estos no funcionan muy bien. ¿Es acaso porque la carga que tienen los servicios en la zona norte es muy alta, y no pueden dar garantías de un “debido proceso”? ¿Qué razón podemos ver detrás de esto?

-Creo que la razón es sistémica. La ley no establece ningún tipo de garantía para la persona. No establece cómo va a ser escuchada, y qué va a significar ser escuchada. Solo dice “será escuchada” (…) ¿Qué pasa si el funcionario (en la frontera) escucha algo que le hace pensar que la persona no tiene que ser reconducida? No hay nada allí, en la norma jurídica. 

A modo de síntesis, Francisca opina que “más que un problema de capacidad, o un problema de voluntad, es un problema legal. Netamente legal. Donde uno, claro, podría decir que los funcionarios debiesen aplicar criterio. Sí. Pero eso no puede estar dado al funcionario de turno. La norma es la que debería regular bien cómo hacer esto”.

Y agrega: “Si me preguntas a mí, esta norma nunca debiese haber existido. La reconducción inmediata es una figura que se parece mucho a las ‘devoluciones en caliente’, que son maneras de expulsar y prohibir el ingreso a las personas contrarias a todas las normas sobre debido proceso, y a todos los estándares internacionales”.

-¿Cómo están tratados los niños, niñas y adolescentes (NNA) en este nuevo marco legal? ¿Tienen más garantías o mayor protección que antes?

-Tiendo a pensar que sí, porque hay varias normas jurídicas en la nueva ley que hablan de NNA de manera específica. En este sentido, se establece el interés superior de niños y niñas; el principio de reunificación familiar, que de una u otra manera les toca. Hay una norma que habla sobre la manera o lo expedito que debe ser, para niños y niñas, acceder a un visado con independencia de la situación migratoria de sus padres. Esas cuestiones son bastante buenas, y que no estaban en el proyecto inicial.

Sin embargo, añade la abogada, “la ley no se desprende de manera clara que va a existir una visa (temporaria) para NNA, como existía antes del 12 de febrero”. Asimismo, destaca Francisca Vargas, “el gobierno saliente hizo un decreto, el decreto de las subcategorías de visados temporales, y no incluyó una visa temporal para NNA”, lo que podría implicar un problema a futuro. “Por suerte, este decreto está en este momento en la Contraloría, y no está vigente aún (…). Hasta hoy, niños y niñas pueden seguir pidiendo la visa temporaria, pero el día que salga el decreto, hay que ver qué va a decir exactamente, para ver si los contemplaron o no”.

-En 2021, en entrevista con The Clinic, dijiste que “en lo jurídico, tenemos que modificar nuestras políticas migratorias que hoy son restrictivas a políticas más flexibles y de regularización”. ¿Estamos avanzando en esa dirección?

-Creo que no, y esta es mi opinión personal. Creo que no, precisamente porque la imposibilidad del cambio de categoría migratoria. La manera en que se conciben hoy los visados, que son mayoritariamente consulares, con las distintas facultades que se le otorgan al Servicio Nacional de Migraciones, son amplísimas y bastante discrecionales… No me parece que hoy nos muestren una postura de flexibilización de requisitos o de adecuación a nuestra realidad migratoria. Ahora, ojo, que esto no quita que esto se pueda lograr. Se pueden hacer modificaciones reglamentarias. Se puede, eventualmente, hacer modificaciones a la ley a través del Congreso. Y gran parte también va a estar en manos del gobierno entrante, y cómo va a ser su abordaje. Hay espacio para hacer cosas buenas, pero de buenas a primeras, no es que la ley en sí misma transite hacia esta flexibilización y adecuación de la cual hablaba. 

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“La reconducción inmediata es una figura que se parece mucho a las ‘devoluciones en caliente’, que son maneras de expulsar y prohibir el ingreso a las personas contrarias a todas las normas sobre debido proceso, y a todos los estándares internacionales”, dice Francisca Vargas.

-Asimismo, dijiste por entonces que “la política migratoria actual tiene una visión unidireccional securitista”, que miraba la política migratoria, “solo desde su perspectiva como Estado y solo desde la óptica de seguridad nacional”… ¿Se mantiene esa visión?

-En mi opinión, sí. Se mantiene. Tiene matices, pero se mantiene. Esto que voy a decir es bien duro, pero una ley de migraciones con un enfoque de DD.HH. no es aquella ley que parte con un listado de derechos, como la nueva ley de migraciones. Que parta con un listado de derechos no implica que tenga una visión de DD.HH. Cuando uno va leyendo el contenido de las distintas normas jurídicas que están establecidas en la ley, se diluyen un poco el acceso a derechos o la protección de derechos. Por ejemplo, con el tema del debido proceso. O esto de los NNA. Para mí, la nueva ley de migraciones sigue siendo una ley de extranjería. Podría ser pulida para tener una visión más completa desde la óptica de los DD.HH. 

“En principio, no me parece que esté mal el asunto del estado de excepción”

-Esta semana, el Congreso aprobó una segunda prórroga del Estado de Excepción en el norte, una medida que fue impulsada por el nuevo Ejecutivo. ¿Cómo ves esta decisión del gobierno? 

-Si bien no suelo estar de acuerdo con los estados de excepción, creo que la situación en el norte es gravísima, y veo que es la consecuencia del abandono que tuvo el Estado con las personas migrantes, y que repercutió en los nacionales también, durante los últimos cuatro años. Se les abandonó. Se hicieron políticas migratorias que establecieron visados a partir del 2018 que lo único que hicieron, tal como advertimos en su momento, fue aumentar la irregularidad migratoria, y aumentar los ingresos por pasos no habilitados. Por lo tanto, tenemos ciudades y pueblos que duplicaron o triplicaron su población. No dieron abasto. Y obviamente se sintieron abandonados, porque de pronto les impusieron tener flujos migratorios que jamás se esperaron. Entonces, no me sorprende y, en principio, no me parece que esté mal el asunto del estado de excepción, pero creo que el Estado, y el gobierno, no puede quedarse sólo con establecer o extender el estado de excepción. Hay más cosas que debe hacer para abordar esta crisis de DD.HH. que tenemos en el norte, y que afecta a todos y todas por igual. 

“Cuando uno va leyendo el contenido de las distintas normas jurídicas que están establecidas en la ley, se diluyen un poco el acceso a derechos o la protección de derechos. Por ejemplo, con el tema del debido proceso”, dice Francisca Vargas.

-¿En qué debiese estar puesto el foco de las nuevas autoridades para enfrentar el fenómeno migratorio en Chile?

-En promover la regularidad migratoria. Creo que eso lo resume todo. ¿Y cómo promover la regularidad migratoria? (…) Creo que una manera es buscando las causas de por qué pasa esto, por qué se produce los ingresos por pasos no habilitados. Se producen porque no existen vías regulares para venir a Chile. Cómo logro, entonces, que haya vías regulares. Eso es un ataque a las causas, para detener, de aquí en adelante. 

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-Y más allá de buscar soluciones para lo que viene, ¿Cómo se debiese tratar el presente de quienes se han visto afectados por el alto flujo migratorio?

-Con la reparación. Creo que la reparación viene, por una parte, en promover la regularidad migratoria de las personas que están aquí y que siguen entrando y, por otra parte, trabajar con los gobiernos locales y con las comunidades locales para tratar de reestablecer en algún sentido el orden en estas ciudades y pueblos que se vieron sobrepasados. Esto tiene que ir de la mano con campañas antirracistas y anti xenófobas. Porque no puede ser que las personas se estén peleando unas con otras, cuando, en el fondo, son compañeras de trabajo. Esa visión, que tienen muchos nacionales en el norte del país, tan xenófoba y en contra de los migrantes, si bien no está justificada, sí se puede explicar por esta sensación de abandono. Por lo tanto, creo que el Estado tiene un deber de reparar no solamente a las personas migrantes, y promover su regularidad, si no también a los chilenos que se vieron afectados por este aumento en los flujos.

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