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1 de julio de 2022

La incógnita que dejó abierta la Convención: Consentimiento o “veto” indígena analizado por tres expertos

Una mujer mayor mapuche en primer plano, mirando hacia la izquierda, con su trarilonco y una flor decorativa de tela. Foto temática para nota de veto indígena. Agencia Uno

Terminó el trabajo de la Convención y una de las dudas que quedaron en el aire es el alcance que tendrá el “consentimiento libre, previo e informado” que tendrán los pueblos indígenas en materias que los afecten. Mientras algunos aseguran que será una especie de “veto”, otros recalcan que sólo se podrá aplicar en espacios acotados. En The Clinic le preguntamos a expertos sobre los alcances de esta norma.

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El trabajo de la Convención terminó antes de lo previsto, dejando algunos días de margen para quienes deberán unificar la última versión del texto. Sin embargo, a pesar de votar en el Pleno las modificaciones que proponía la Comisión de Armonización, aún quedan algunos artículos que generan resquemores. Uno de ellos es el del consentimiento o “veto” indígena.

Dicho artículo llegará al texto final tal como salió de la Comisión de Forma de Estado. Esto, luego que Vamos por Chile, el Colectivo del Apruebo y la Coordinadora Plurinacional rechazaran el ajuste que buscaba clarificar los límites del consentimiento indígena.

De esta manera, en la propuesta de Nueva Constitución se consagrará que, “los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

Esta redacción, acusan algunos, excede con creces lo estipulado por el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el cual fue ratificado por Chile en 2008. Este establece que el Estado tiene la obligación de consultar a las comunidades indígenas frente a cualquier proyecto o decisión que los afecte directamente.

Sin embargo, las implicancias de este articulado todavía generan opiniones divididas. Frente a eso, en The Clinic conversamos con distintos expertos para entender los alcances de esta iniciativa y lo que falta aún para que sea efectiva.

¿Veto indígena general o implicancia local?

Este artículo del “veto indígena” forma parte de los presentados por la comisión de Forma de Estado. Además, se encuentra bajo el título “de la Participación en las entidades territoriales en el Estado Regional”.

El texto establece que las entidades territoriales garantizarán el derecho de sus habitantes a participar de las decisiones públicas en todas sus etapas. A eso, se agrega que los “pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos”.

De acuerdo con Tomás Jordán, investigador del Observatorio Nueva Constitución y académico de la Universidad Alberto Hurtado, este “veto indígena” no es tal. “Es un poco exagerada esa definición por distintas razones. Una, porque el consentimiento está regulado en un artículo muy particular del texto que quedó armonizado. Hay que acotarlo en ese ámbito y, con eso, no es posible hablar de un veto a priori”.

Así, el abogado explica que este articulado está suscrito a “expresar su consentimiento previo en todas aquellas instancias que afecten sus derechos”. Sin embargo, esto aplica sólo “en los mecanismos de participación y elaboración de decisiones públicas a nivel regional”, dentro del marco de lo que afectará al Estado Regional.

“Eso es importante, excluye las decisiones nacionales, por un lado, y excluye también las decisiones de carácter privado”, asevera Jordán.

¿Consentimiento para reformar?

Sin embargo, no todos están de acuerdo con que este consentimiento o “veto indígena” afecte sólo los temas locales.

Según explica la abogada constitucionalista Ana María García, la autonomía territorial indígena “es una entidad nueva, que está dotada de personalidad jurídica de derecho público”. Así, señala que sería “un ente que escapa de lo que es la estructura estatal a la que estamos aspirando”.

Para la también académica de la Universidad de Chile, el “hecho de darle una participación y un pronunciamiento previo para adoptar cualquier decisión en el territorio indígena es contradictorio con los primeros artículos del borrador de Constitución”. Esto, ya que los primeros apartados del texto “declaran que Chile es un territorio único e indivisible”. Con eso, la académica señala que esta redacción podría ser “una limitación a la soberanía del Estado”.

Para Francisca Reyes, académica de la Universidad de Los Andes, el marco de aplicación del artículo no es suficientemente claro. “Al final lo que se discutía era si esta posterior expresión de consentimiento vinculante va a incidir en posibles reformas constitucionales, afectando de manera indirecta”.

Sin embargo, los constituyentes que se mostraron a favor de este artículo aseguran que éste se remite únicamente a decisiones a nivel regional o local. Esto, claro, siempre que afecten a los pueblos originarios, dejando fuera temas que no se refieran a las entidades autónomas indígenas.

Eso mismo recalca Jordán, quien insiste en que “este consentimiento se refiere a un criterio muy específico, el Estado Regional, cuando quiera adoptar decisiones públicas”.

Procesos de Consulta Indígena

En nuestro país, debido a la ratificación del Convenio 169 de la OIT, existen los denominados Procesos de Consulta Indígena. De acuerdo a la propia definición del Estado, este proceso surge cada vez “que se adoptan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente” a los pueblos originarios. 

“Lo que había operado hasta el momento, que eran los estándares del Convenio desde el 2009, era básicamente una ejecución de la Consulta Indígena que operaba sobre la base de la buena fe. No eran vinculantes, entonces se esperaba que si había algún aspecto relevante que afectara directamente a una comunidad, sí fuese tomado en cuenta”, explica Francisca Reyes.

Ello, con la finalidad de “llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas -administrativas o legislativas- propuestas”, señala el convenio. Sin embargo, los procesos no son vinculantes. Es decir, lo que los pueblos indígenas expresan en la Consulta no necesariamente se refleja en la planificación de las medidas o proyectos por los que se les consulta.

De esta manera, una Consulta Indígena y este proceso de consentimiento incluido en la nueva Constitución diferirían en varias cosas. Lo más esencial es su capacidad de ser vinculantes. 

Según expone Tomás Jordán, el derecho a la Consulta Indígena es transversal a todas aquellas medidas que puedan afectar a los pueblos originarios. “Abarca desde las reformas constitucionales hasta cualquier decisión administrativa. En cambio, el consentimiento previo permite a los pueblos expresar, en aquellos asuntos que están delimitados al Estado Regional, requerir su consentimiento previo. Son dos cuestiones distintas”, recalca.

Sin embargo, para Reyes también es importante que este nuevo mecanismo no sea un obstáculo para el avance de los proyectos y reformas. “Podría suponer una especie de traba en los procesos bajo los cuales funciona nuestro sistema jurídico. La poca claridad bajo la cual queda consagrado este tema podría sumar una dificultad adicional” a la tramitación de temas legislativos y administrativos. 

Y agrega que, para ella, lo más sensato hubiese “sido una propuesta intermedia. Que se hubiese restringido más y hubiese quedado más clara una delimitación jurisdiccional respecto de la aplicación” del artículo.

Todavía queda el Plebiscito… y la ley

Sin embargo, este consentimiento o veto indígena todavía tiene que superar el plebiscito obligatorio que se realizará el 4 de septiembre. Y de sortear ese paso, también deberá ser delimitado por la ley.

“El legislador va a cumplir un papel bien importante para la adecuada regulación de la autonomía territorial indígena”, explica la académica Ana María García.

“La ley tiene que crear un procedimiento oportuno, eficiente, transparente, para requerir el consentimiento de los pueblos indígenas. A lo mejor puede crear algunos mecanismos de acuerdo, plazos. La ley podría entrar a regularlo de tal modo que sea compatible con el carácter unitario del Estado y con lo que establece el Convenio 169 de la OIT”, explica la abogada.

Para Francisca Reyes, sin embargo, eso no va a evitar que tengamos que “enfrentar la dificultad de ir sobre la marcha tratando de delimitar a qué se va a referir este artículo”.

Jordán, agrega que “ya sea por el Apruebo para reformar o en el caso que gane el Rechazo, van a tener que llevar a cabo sí o sí una consulta de acuerdo al Convenio 169”. Es decir, aunque no haya consentimiento previo, el Estado estará obligado a consultar a las comunidades indígenas sobre todas aquellas materias que las afecten.

La controversia que no fue

Este jueves 30 de junio, sin embargo, el denominado “veto indígena” siguió generando polémica. Esta vez, de la mano del convencional y vicepresidente del órgano, Hernán Larraín Matte. El ex presidente de Evópoli acusó a la Mesa Directiva de la Convención de realizar modificaciones al texto que estarían fuera de norma.

En la declaración pública que emitió, acusó que la entidad, “en un acto abusivo y antirreglamentario, (…) modificó el texto constitucional sin respetar la voz del Pleno”. Esto, ya que la Mesa Directiva habría cambiado el inciso segundo del artículo del consentimiento indígena. Con ello, se habría modificando el concepto de “pueblos y naciones preexistentes al Estado” por “pueblos y naciones indígenas”. Para el convencional, esto implicaría consecuencias interpretativas que son complejas de anticipar.

Sin embargo, la controversia duró poco. Fue la propia presidenta de la Convención, María Elisa Quinteros, quien sostuvo que dicha denuncia no tiene asidero y que sería un acuerdo de la testera.

Dicha declaración, emitida en representación del resto de la Mesa Directiva, asegura que sólo cumplieron con el Reglamento General del espacio. Esto, ya que en artículo 39, letra u), de la norma que los rige se establece que tienen atribuciones para “introducir correcciones en el texto constitucional” y, así, dar coherencia al texto. Este acuerdo, según señala la declaración pública, se habría adoptado con el voto en contra de Larraín Matte.

Además, el documento publicado por Quinteros expresa que este cambio es para mejorar “la comprensión de la propuesta por parte de la ciudadanía”. Así, se tomó la decisión de reemplazar el concepto de “pueblos y naciones preexistentes al Estado” por “pueblos y naciones indígenas” en el artículo que habla del consentimiento o “veto” indígena.

Pelea entre vicepresidentes

Sin embargo, Quinteros no fue la única que respondió. La convencional y vicepresidenta de la mesa, Bárbara Sepúlveda, fue aún más dura, calificando la declaración de Larraín Matte como una polémica “superficial y decepcionante”.

Sepúlveda agregó que la Mesa estandarizó “la nomenclatura para que quedara coherente» y con “el mismo concepto que se usó en toda la Constitución”. Esto, según se explicó, ya que el artículo usaba un concepto distinto al del resto del borrador.

Para rematar, Sepúlveda emplazó los métodos del convencional de derecha: “Gana debatiendo, no con polémicas baratas”.

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